ATS, 6 de Noviembre de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:11478A |
| Número de Recurso | 2594/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 06/11/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2594/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE GRANADA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: PAA/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2594/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 6 de noviembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de Promotora Extremeña SA interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Tercera) de fecha 28 de marzo de 2017, en el rollo de apelación n. º 42/2017, en el procedimiento de juicio ordinario n.º 714/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Granada.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
La procuradora D.ª M.ª Luisa Torrecillas Cabrera se personó en representación de Promotora Extremeña SA, y la procuradora D.ª Ana Espinosa Troyano lo hizo en representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA en concepto de recurrida.
Por providencia de fecha 25 de septiembre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y casación a las partes personadas.
Ambas partes han presentado escritos de alegaciones.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
La parte recurrente ha interpuesto recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra una sentencia que ha sido dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio tramitado por las normas del juicio ordinario por razón de la cuantía superior a 600.000 euros, lo que determina que el cauce de acceso al recurso de casación sea el previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC; y que el recurso extraordinario por infracción procesal pueda interponerse de forma independiente al recurso de casación.
El motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal se formula al amparo del artículo 469.1.2.º LEC, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al infringir lo dispuesto en el artículo 218.1 LEC, al apartarse de la causa de pedir de la acción declarativa de abuso de derecho y fraude de ley, e indemnizatoria derivada de la anterior, y resolver el recurso en atención a una causa de pedir distinta.
La parte recurrente sostiene que la sentencia recurrida razona, en su fundamento de derecho cuarto, que la actora reclamaba los daños y perjuicios con causa en la cancelación de la anotación preventiva de la demanda, cuando en realidad los daños y perjuicios reclamados tenían su causa en la concatenación de una serie de actuaciones abusivas y fraudulentas llevadas a cabo por la demandada que tuvieron como resultado la insolvencia de Detesur y la imposibilidad de hacer efectiva la condena resultante de la sentencia dictada en el procedimiento de mayor cuantía 12/1990, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Marbella. Infracción que tiene una relevancia esencial respecto del fallo, pues en base a ello se determina el momento en que se pudo ejercitar la acción de manera incorrecta, y se entiende prescrita la acción ejercitada. Lo que supone la infracción del artículo 218.1 LEC por incurrir en incongruencia extra petita y resolver el recurso de apelación en atención a una causa de pedir distinta.
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 473.2.2.º LEC de carencia manifiesta de fundamento, por combatir a través de la alegación de incongruencia extra petita el mayor o menor acierto jurídico de la sentencia.
La causa de pedir viene integrada por el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas ( STS 707/2016 de 35 de noviembre). Y como dice la STS 179/2014 de 11 de abril:
"[...]Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 C.E. la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010)[...]".
Y la STS 347/2018 de 7 de junio:
"[...]2.- La causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio, por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LEC, al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.
Como resalta la sentencia 359/2001, de 3 de abril, el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia, consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa que deviene inane si se altera la pretensión.[...]".
La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho segundo, ya advierte de la dificultad de deducir la razón de pedir de los hechos de la demanda, y señala en su párrafo segundo:
"[...]Es en el fundamento de derecho titulado " respecto al fondo" cuando por vez primera se explica que con la demanda se pretende " el resarcimiento de los daños producidos por la cancelación de la anotación preventiva de demanda-... en la medida en que esa cancelación ha llevado finalmente a desterrar cualquier posibilidad real de ejecutar el pronunciamiento de condena- a pagar parte del precio pactado en el contrato de 22 de junio de 1988". Es decir, como la anotación preventiva de la demanda adoptada como medida cautelar por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella se canceló al ejecutar el Banco la hipoteca constituida a su favor sobre estas fincas en las que se había anotado la existencia del juicio de mayor cuantía, tal y como está previsto legalmente, esta circunstancia, a juicio de la parte actora, eliminó cualquier posibilidad de que la compradora, DETESUR, pagara la parte del precio a que se obligó por contrato de 22 de junio de 1988[...]".
La sentencia recurrida, por lo tanto, no resuelve en atención a una causa de pedir distinta. Por lo que, en realidad, el motivo trasluce la pura disconformidad con la motivación de la sentencia recurrida, pero no una alteración de la causa de pedir.
El motivo primero del recurso de casación denuncia la infracción del artículo 1969 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, al determinar la fecha en que la recurrente pudo ejercitar la acción por abuso de derecho y fraude de ley contra BBVA.
Para la parte recurrente, dicha infracción se produce al considerar la sentencia que el cómputo del plazo de prescripción de la acción por abuso de derecho y fraude de ley se debe iniciar el 18 de noviembre de 1993, fecha en la que se produjo la cancelación de la anotación preventiva de demanda, declarando además que aun en el supuesto de que dicho plazo deba computarse desde la firmeza de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Marbella en el mayor cuantía 12/90, esta firmeza se produjo en la fecha de su dictado el 4 de julio de 1995, por lo que la acción estaría igualmente prescrita; y que aun en el supuesto de que el plazo comenzara a correr cuando el recurrente conoció la insolvencia de Detesur, la acción estaría igualmente prescrita.
Y ello porque el plazo de prescripción solo pudo empezar a correr desde que se constató formalmente que era imposible hacer efectiva la condena de la sentencia dictada en el mayor cuantía 12/90, lo que ocurrió en la propia ejecución de la sentencia que se inició cuando la sentencia ejecutada adquirió firmeza, lo que no ocurrió hasta el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo 565/2008 de 20 de junio. Por lo que, solo desde que la ejecución resulta imposible puede ejercitarse una acción contra quien ha causado dicha imposibilidad, pues es premisa de dicha acción la propia imposibilidad de la ejecución.
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º de carencia manifiesta de fundamento, al apartarse de la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
La Audiencia solo analizar la prescripción respecto de la tercera de las acciones ejercitadas en la demanda -ejercicio abusivo de los derechos generador de enriquecimiento injusto y fraude de ley-, y sostiene que la parte recurrente habría alterado los motivos de oposición a la excepción de prescripción que expuso en la audiencia previa, y que serían acogidos por la sentencia de primera instancia, al fijar como día inicial para el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción el 11 de julio de 2008, fecha de la notificación de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo; mientras que en la contestación a la apelación lo fija en el momento en que se constató la insolvencia en la ejecución instada tras la firmeza de la sentencia. Así se afirma en el fundamento cuarto:
"[...]Es decir, la parte actora no solo cambia los argumentos de oposición a la prescripción alegada de contrario, sino que también altera la causa de pedir, pues en el escrito de demanda los daños cuya reparación solicita fueron ocasionados por la cancelación de la anotación preventiva de la demanda acordada como medida cautelar en el juicio de mayor cuantía y ahora el hecho causante del daño sería otro, en concreto, la imposibilidad de ejecutar la condena de DETESUR cuya insolvencia dice que se constata en la ejecución de título judicial seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Marbella, en el procedimiento n.º 2476/2009; insolvencia de la que según la actora, sería responsable el Banco que privó a DETESUR de sus bienes al ejecutar la garantía hipotecaria constituida a su favor, hipoteca cuya validez " jamás" ha sido discutida[...]".
Y concluye:
"[...]En consecuencia, como los daños por los que se reclama la oportuna indemnización fueron producidos, según se explica en la demanda, por la cancelación de la anotación preventiva de la demanda y ello tuvo lugar, según la inscripción 5ª de Cancelación de la certificación registral, el 18 de noviembre de 1993 (fol. 617), la acción de abuso de derecho y fraude procesal estaba prescrita cuando se presentó la demanda el 11 de julio de 2012. ya apliquemos el plazo de prescripción para el ejercicio de una acción extracontractual previsto en el art. 1968 que parece que sería el procedente o el plazo para el ejercicio de las acciones personales del art. 1964 CC a que se refiere la demandada[...]".
Esta sala viene ha venido manteniendo una doctrina según la cual la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones corresponde a la Sala de instancia, en cuanto está estrechamente ligado a la apreciación de los hechos que entra dentro de sus facultades exclusivas, y sólo es susceptible de ser revisado en casación cuando incurra en un error de Derecho ( STS 432/2010 de 29 de julio), lo que no ha ocurrido en este caso.
El motivo segundo denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 7.2 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, al razonar la Audiencia en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia que de los hechos declarados probados no se deduce una actuación abusiva por parte del BBVA, y ello por cuanto no existió anormalidad en el ejercicio de su derecho ni voluntad de perjudicar, ni tampoco puede derivarse de la actuación del BBVA la insolvencia de Detesur.
La parte recurrente sostiene que de los hechos declarados probados en el mayor cuantía 12/90, que han pasado a este procedimiento como hechos probados por efecto positivo de la cosa juzgada, y de los hechos declarados probados en este procedimiento, se deduce la existencia de un ejercicio anormal del propio derecho por parte de BBVA, con una evidente intención de perjudicar a la recurrente en beneficio propio, todo lo cual tuvo como resultado final la insolvencia de Detesur y la imposibilidad de ejecutar la sentencia dictada en el mayor cuantía 12/90 contra el patrimonio de dicha entidad. Y ello porque el BBVA habría ejecutado la hipoteca en circunstancias claramente irregulares con el objetivo y consecuencia de privar a la recurrente de cualquier posibilidad real de hacer efectivo el derecho que le había sido reconocido en sentencia firme en su perjuicio y en beneficio propio.
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC de carencia manifiesta de fundamento por hacer petición de principio, al prescindir de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida para sentar sus propias e interesadas conclusiones.
La parte no identifica cuáles son esas circunstancias irregulares que habrían concurrido en la actuación procesal del BBVA a la hora a de ejecutar la hipoteca, y que serían el fundamento y apoyo del abuso de derecho que se pretende.
Además, la parte recurrente cuestiona que la sentencia recurrida no tenga en cuenta los hechos establecidos en el pleito anterior, cuando entiende son precisamente el fundamento de sus pretensiones, por lo que pretende alterar la base fáctica de la sentencia recurrida, lo que está prohibido en casación. Si el recurrente considera que la sentencia recurrida debió tener en cuenta hechos establecidos en un juicio anterior, debió denunciarlo por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal en lo que a los efectos de la cosa juzgada se refiere, sin que ahora pueda pretender en casación introducir hechos que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta para resolver.
El motivo tercero denuncia la infracción del artículo 7.2 del Código Civil y la jurisprudencia que ha definido la doctrina del retraso desleal en el ejercicio del propio derecho como medio para moderar o eximir del pago de intereses moratorios en supuestos en que la reclamación se ejercita de manera anormalmente tardía.
La parte recurrente sostiene que la sentencia recurrida desestima la impugnación de la sentencia de instancia sin entrar a valorar el fondo de dicha impugnación y sus fundamentos, solo como consecuencia lógica de la estimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada BBVA. Por tanto, de prosperar el recurso extraordinario por infracción procesal y los anteriores motivos del recurso de casación, deberá entrarse a analizar el fondo de la impugnación.
El motivo incurre en la misma causa de inadmisión de carencia de fundamento, en este caso por falta de efecto útil del motivo. Como señala la propia parte recurrente en su fundamentación, este motivo solo tiene sentido de prosperar el recurso extraordinario por infracción procesal y los anteriores motivos de casación, lo que no ha ocurrido, por lo que procede su inadmisión.
En consecuencia, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, sin que puedan tenerse en cuenta las alegaciones formuladas por la parte recurrente en su escrito de alegaciones a las que se ha dado respuesta en la presente resolución, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos conlleva la pérdida de los depósitos constituidos ( DA 15.ª 9 LOPJ).
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal ni el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de Promotora Extremeña SA, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Tercera) de fecha 28 de marzo de 2017, en el rollo de apelación n.º 42/2017, en el procedimiento de juicio ordinario n.º 714/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Granada.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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AAP Lleida 67/2020, 26 de Marzo de 2020
...es admisible la alegación de indefensión, por ser doctrina reiterada, recogida entre las más recientes en el Auto del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2019 (rec. 2594/2019) que "... el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es......