STS, 6 de Julio de 2001

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia también error de hecho en la apreciación de la prueba relativa a la participación de

Alonso

en la obtención de las aportaciones dinerarias de los recurrentes.

Con carácter subsidiario al motivo anterior y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia inaplicación del artículo 403 en relación con el 528 del Código Penal respecto del acusado

Alonso

.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación del artículo 69 bis en relación con el 403 del Código Penal de 1.973 a los hechos ocurridos desde el 26 de Noviembre de 1.996.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la aplicación indebida del artículo 19 del Código Penal en relación con el 101 del mismo texto (1.973).

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia como infracción legal (arts. 19 y 101 del Código Penal, lo que no es sino un error aritmético).

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la inaplicación del artículo 22 del Código Penal de 1.973 en relación con el 21 del mismo texto y con los artículos 14, 25.1 y 106.2 de la Constitución Española.

La representación procesal de

Bernardo

, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO Y

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la inaplicación de los artículos 21 y 22 del Código Penal derogado, al no haberse declarado la responsabiliad civil subsidiaria del Estado respecto del fraude cometido por

Estela

al recurrente.

al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción del artículo 104 del Código Penal.

Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia incongruencia omisiva al no resolver la Sala sentenciadora sobre las múltiples irregularidades administrativas que la parte invocó para fundamentar la existencia de una responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

La representación procesal de

Estela

, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 21.6º del Código Penal actual, para apreciar la circunstancia de obediencia debida como analógica.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia indebida aplicación del artículo 302 del Código Penal por entender que los documentos a que se refiere el delito (epígrafe B) del apartado Uno) no tenían la condición de oficial y que no existió dolo falsario.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción de los artículos 528 y 529.7 del Código Penal derogado.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error de apreciación de las pruebas documentales en relación con la inclusión de 3.710.671 ptas. en la cantidad que la Caja de Ahorros de Navarra anotó en la cuenta d de la Delegación de Navarra, en la total cantidad defraudada, con apoyo en el informe remitido por la CAN y la pericial contable.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del artículo 123 del Penal.

5. - Instruídas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los mismos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la Vista, ésta se celebró el 24 de Abril de 2.001, con asistencia del letrado recurrente D. Angel RUIZ ERENCHU OFICIALDEGUI, en defensa de

   Luis

   y más quien pidió la estimación de su recurso y la desestimación del recurso de la condenada Estela

   .

   Lo mismo hicieron las acusaciones particulares restantes D. José Gabriel BARBERA L., en defensa de

   Bernardo

   .

   4. José Luis SANCHEZ GALIPIENZO en defensa de

   Estela

   , se opone a los recursos de las acusaciones particulares y pidió la estimación de su recurso.

   El Abogado del Estado se opone a los recursos de las acusaciones particulares y niega responsabilidades del Estado. También se opone al acusado de

   Estela

   , Ignacio FERRER BONSOMS MILLET en defensa de Alonso

   , que pidió la desestimación de los recursos de las acusaciones particulares y la condena en costas de Luis

   .

   El Ministerio Fiscal apoyó el 6º motivo del recurso de

   Luis

   impugnando el resto de los recursos de las acusaciones particulares. Impugna el recurso de Estela

   .

7. - Con fecha 8 de Mayo pasado, se dictó Auto por esta Sala, en el que se acordaba la prorroga del término ordinario para dictar sentencia de DIEZ DIAS, a TREINTA DIAS más.

8. - Con fecha 12 de Junio se dictó Auto de prórroga del término EXTRAORDINARIO DE TREINTA DIAS por el de VEINTE DIAS MAS.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se introduce el primer motivo de este recurso, que alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución. Señala la recurrente que ella se había limitado en todo momento a ejercer su actividad de habilitada a las órdenes del Servicio de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma de Navarra, en cuya habilitación no ha faltado una sola peseta y sin que su jefe, el referido Secretario, hubiera observado anormalidad y que, además, era quien realmente realizaba todas las actuaciones propias de sus funciones, por lo que ella obró siempre siguiendo las órdenes del mismo, y por otra parte, que no se han tenido en cuenta las declaraciones testificales de quienes invirtieron dinero que lo hicieron sobre la base de que era para fines públicos, ni tampoco se ha valorado que las declaraciones de la recurrente fueron la base de la condena en otro procedimiento penal de dos delegados del Gobierno y un secretario particular.

Como en innumerables ocasiones ha afirmado esta Sala en sus decisiones su función, cuando, en casación, se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, se ha de limitar a comprobar que ha existido prueba de cargo en la causa, que permita al juzgador de instancia dictar una sentencia condenatoria, a verificar que esa prueba se ha obtenido en adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción y sin derivar de violaciones de derechos o libertades fundamentales, y a cerciorarse de que las pruebas han sido asumidas y valoradas por el tribunal sentenciador con criterios de lógica y experiencia, suficientemente explicados en la preceptiva motivación de su resolución.

En el caso contó el tribunal de instancia con suficiente prueba de signo acusatorio contra la actual recurrente consistente en las manifestaciones testificales de personas que con ella mantuvieron relaciones económicas, avaladas sobre todo por una serie de documentos como fueron los en que se reflejaron las operaciones de recepción y entrega de dinero y los numerosos datos contables en los que se reflejaron las actividades de la propia encausada, pruebas todas incorporadas a autos sin violación de derechos ni libertades fundamentales y que han sido asumidas y valoradas por el tribunal que juzgó el caso en la instancia con impecables razonamientos lógicos que se han expresado detalladamente en la amplia motivación de la resolución recurrida. Frente a ello quiere oponer la recurrente una distinta versión de los hechos, lo que no tiene una finalidad útil porque no es función de esta Sala de casación volver a valorar las pruebas con que contó el juzgador en la instancia, que, por otra parte ha realizado una exhaustiva valoración de la conducta del coencausado que fué absuelto, el Secretario de la Delegación del Gobierno, frente a cuya dirección se ha probado la independencia y autonomía en su trabajo de la recurrente, la que, como es lógico, no puede pretender un tratamiento privilegiado sobre la fase de su cooperación en el descubrimiento de actividades delictivas de otras personas.

El motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo de este recurso se formula por infracción de Ley, con cita en su apoyo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se concreta en infracción, por su no aplicación, del artículo 10.6º del Código Penal de 1.973, vigente al ocurrir los hechos.

En la argumentación que acompaña a este motivo se dice que, caso de no prosperar el precedente, habrá de tenerse en cuenta el artículo 21.6º en relación con el 20 (que se han de entender del vigente Código Penal) porque la recurrente en todo momento había obrado sometida al estricto y férreo control del Secretario General de la Delegación del Gobierno. Además se reitera la referencia a la colaboración de la recurrente que permitió, en otro proceso, la condena de dos delegados del Gobierno y un secretario, así como la inculpación del coacusado

Alonso

, por lo que su conducta merece ser tenida en cuenta para individualizar al pena.

Dos cuestiones se oponen a cualquier posibilidad de acoger este motivo. En primer lugar en el relato de hechos probados no se ha aceptado por el tribunal de instancia, que lo razona además ampliamente en los fundamentos jurídicos, que la relación de esta acusada con el Secretario General fuera de estricta sumisión, sino que, por el contrario, se ha señalado la independencia y autonomía con que ella obraba, puesta repetidamente de manifiesto en las manifestaciones de los dos funcionarios que cooperaban subordinadamente a su actividad, lo que evidentemente excluye cualquier género de atenuación posible por obrar en obediencia debida a su jefe, del que no hay constancia que le ordenara la irregular obtención de caudales. En segundo lugar la inaplicabilidad de la obediencia debida, ni como eximente ni aun como atenuante, cuando la actividad desarrollada por esta acusada era tan patente y claramente ilícita y desusada, y desde luego no patrocinada por norma jurídica alguna, carácter de ilicitud fácilmente apreciable para una persona que no era una ejecutora mecánica de orden alguna, sino con capacidad de comprender lo que hacía. La notoriedad de la ilicitud de una conducta se ha expresado repetidamente para excluir la atenuación de obediencia debida (sentencias de esta Sala de 29 de Julio y 16 de Octubre de 1.998).

Por lo tanto el motivo ha de ser rechazado.

El motivo correlativo de este recurso, se introduce por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en concreto, por indebida aplicación del artículo 302 del Código Penal. Alega la recurrente que las falsedades documentales lo son en documento oficial cuando se producen en documentos que por su naturaleza son públicos u oficiales, pero no tenían tal carácter los que extendió la recurrente para el matrimonio

Luis

-Carmen

y para el arquitecto Bernardo

como recibos de entregas dinerarias, de los que tales personas eran conocedores de las partes de esos documentos que eran falsas, por lo que tales falsedades no les determinaron a realizar la entrega de cantidades de dinero a la acusada que realizaron.

En la actualidad el concepto de documento a efectos penales se expresa en el artículo 26 del Código Penal, que lo define como todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Pero ya antes de esta paladina definición del actual Código Penal, la doctrina de esta Sala había venido delimitando ese concepto, de tal modo que se admitían como documento no solo los realizados en forma escrita, sino los que incorporan en cualquier clase de soporte una declaración jurídicamente relevante destinada a causar efectos en el tráfico jurídico, ya de finalidades probatorias, de perpetuación o de garantía (sentencias de 26 de Febrero y 18 de Noviembre de 1.998). Para que, además, un documento pueda ser considerado público y oficial no basta que emane de un funcionario público, sino que debe atribuirse al ejercicio de las funciones que como tal funcionario público desempeñe (sentencia de 26 de Mayo de 1.997). Aplicando tales criterios a los documentos librados por la acusada a las personas que le entregaban cantidades de dinero con el fín de recuperarlas aumentadas en otras superiores a las normales en el tráfico mercantil en casos de préstamos dinerarios, no aparece que los recibos que extendía la actual recurrente pudieran ser entendidos como propios de sus funciones públicas, por lo que no pueden entenderse como documentos públicos y tan solo constituían una garantía probatoria, propia de una relación de carácter privado, de la recepción por la autora de ellos de las cantidades que de las otras personas recibía. Pero frente a estas últimas los conceptos falsos que en esos recibos se expresaban no constituían un engaño porque los prestamistas conocían la falsedad de las explicaciones que en los documentos constaban, falsedad que tenía potencialidad de ser utilizada frente a terceros, incluyendo a la Administración Pública en el caso de haber sido enarbolados contra ellos, pero no constituyeron sus contenidos el engaño precedente y suficiente que llevara a quienes el dinero entregaban a realizar ese desplazamiento patrimonial.

El motivo ha de ser acogido.

Como el precedente motivo, el cuarto de este recurso se formula alegando infracción de Ley, con cita en su apoyo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y concretando la infracción legal en la aplicación indebida de los artículos 528 y 529.7 del Código Penal de 1.973. Suscita la recurrente la procedencia de aplicar ese precedente Código Penal o el actualmente vigente y, recordando que el tribunal de instancia ha afirmado la improcedencia de aumentar la pena hasta el grado medio de la superior por tratarse de un delito continuado, porque tal supuesto no se ha planteado, alega también que el número 6º del artículo 250 del actual Código Penal parece exigir para la apreciación de la figura agravada que recoge, que la especial gravedad se determine atendiendo, no solo al valor de la defraudación, sino también y conjuntamente a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deja a la víctima o a su familia, ya que en la redacción se emplea la conjunción copulativa "y" uniendo tales términos y no la disyuntiva "o", y termina señalando que, si se aplica el precedente Código Penal, no podrá entenderse la especial gravedad como muy calificada, ya que no fué objeto de la acusación.

No niega la recurrente que los hechos que le han sido atribuidos y por los que ha sido condenada en la sentencia recurrida, constituyan un delito de estafa, sino que oscila entre la aplicación de uno y otro Código parta su sanción. Evidentemente la regla de Derecho transitorio aplicable es la recogida en la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 10/1.995, de 23 de Noviembre, del Código Penal, y consiste en que los hechos sean juzgados por el cuerpo legal que se deroga, si se hubieran cometido antes del día de su entrada en vigor, a no ser que las disposiciones del nuevo Código Penal sean más favorables para el reo. A fín de comparar ambos textos legales es preciso aclarar la duda que suscita la recurrente respecto al carácter no alternativo de las exigencias del número 6º del actual artículo 250 del Código Penal. Puede entenderse al respecto que la nueva redacción de este texto no se ha limitado a refundir causas agravatorias que antes se expresaban separadamente, sino que se refiere en términos más generales a causas determinantes de una elevada gravedad de los hechos determinada por alguna de las varias consecuencias que en dicho número 6º citado se recogen, debiendo procurarse al hacer la estimación evitar los automatismos que la precedente jurisprudencia había acogido para determinar cuando la circunstancia determinaba una agravante simple o una cualificada. Sin embargo, en el caso presente, el resultado a efectos de determinar la penalidad no es relevante porque, si se aplica el nuevo número 6º del artículo 250 del Código Penal, procede entender que la estafa cometida reviste especial gravedad y la pena habría de imponerse en una duración de uno a seis años de prisión, acompañada de multa de seis a doce meses y, en caso de aplicarse los anteriores artículos 528 y 529.2º, teniendo en cuenta la importancia de las cantidades defraudadas habría que entender que la especial gravedad constituye una circunstancia muy cualificada por exceder con mucho del límite que jurisprudencialmente se había fijado como mínimo de la cualificación, conocido sobradamente por su repetición en resoluciones de esta Sala y que, dados los términos de la acusación y las penas solicitadas por las acusaciones pública y particulares, no desbordarían de las que la acusada conoció con antelación suficiente para defenderse adecuadamente, sin infracción por ello del principio acusatorio. Por lo tanto las penas imponibles varían entre uno y seis años de prisión más multa de seis a doce meses si se aplica el Código Penal de 1.995, y prisión menor, o sea de seis meses y un día a seis años, si se aplicara el precedente Código Penal, vigente al ocurrir los hechos. Comoquiera que en este segundo supuesto podría beneficiarse de la aplicación del sistema de redención de penas por el trabajo es evidente que esta alternativa, que es la adoptada por la sentencia recurrida, es la más favorable.

El motivo ha de ser desestimado.

Con cita del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se introduce el motivo ordinalmente quinto del recurso, que alega error sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba con referencia a la inclusión de las cantidades de que se dice haberse apropiado..

La vía casacional del error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba requiere para su éxito, según la expresión del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y la ingente jurisprudencia que lo viene interpretando: 1º) que el error que se alegue se acredite mediante prueba genuinamente documental y no de otra clase, aunque ésta se haya reflejado en forma documentada en la causa y con alguna excepción respecto a los informes o dictámenes periciales, que pueden acogerse como documentos a efectos de casación cuando reúnen ciertas circunstancias, 2º) que la acreditación del error se obtenga del contenido del documento sin que sea preciso completarlo con otras pruebas o mediante complicados razonamientos explicativos, 3º) que a su vez lo que el documento acredite no esté contradicho por los resultados de otros medios de prueba que el juzgador haya preferido acoger antes que lo que del documento se desprenda, y 4º) que el error recaiga sobre un aspecto relevante de los hechos con efectos determinantes del contenido del fallo, porque los errores sobre aspectos irrelevantes y sin capacidad para modificar el fallo, no merecen ser estimados.

En el presente caso la recurrente no pretende siquiera acreditar un error del juzgador respecto a los hechos y se limita a suscitar dudas sobre la cantidad que en la sentencia recurrida se infiere apropiada por al acusada, que reconociendo que su pretensión no puede afectar a la calificación jurídico-penal del hecho, sino tan solo disminuir la cantidad que ha sido condenada a indemnizar.

Pero incurre el motivo en la insuficiencia de los documentos a que se refiere para, por sí solos, acreditar el error denunciado, cuyo contenido se procede a complementar con rebuscados razonamientos, que además carecen de certeza acreditativa, limitándose a intentar suscitar una duda sobre la posibilidad de que la cantidad 5.443.384 pesetas que cobró la Caja de Ahorros de Navarra procedente de la cuenta de nóminas de la Delegación del Gobierno pudiera incluir la de 3.710.671 que se ha inferido, con lógica, haber sido apropiada por la recurrente.

El motivo, pues, no puede prosperar y ha de ser desestimado.

El último de los motivos del recurso denuncia infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en relación con el artículo 123 del Código Penal. Dice la recurrente que, pese a haber sido absuelta del delito de apropiación indebida no se ha declarado de oficio la parte correspondiente de costas, que se le han impuesto en cuantía de tres octavas partes del total, como si por el delito del que ha sido absuelta hubiera sido también condenada.

Tiene razón la recurrente,. El artículo 123 del Código Penal de 1.995, copia textual del anterior artículo 109 del Código Penal anteriormente vigente, establece que se entienden impuestas las costas procesales a los criminalmente responsables de todo delito o falta. El tribunal de instancia entendió divididas las costas en ocho partes alícuotas, tres, que correspondían a los delitos de los que se acusaba al inculpado que absolvía, se decretaron de oficio, dos que se impusieron al coacusado que ha sido condenado por dos delitos. Las tres restantes octavas partes de las costas hubiera correspondido pagarlas a la recurrente si hubiera sido condenada por los tres delitos de que era acusada, pero, como fue absuelta por el de apropiación indebida, no podía imponérsele el pago de las costas por un delito del que no ha sido declarada responsable y procedía, por ende, que esa octava parte se declarara de oficio.

El motivo ha de ser estimado.

Recurso de

Luis

y Carmen

:

Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se introduce el primer motivo de este recurso que alega error de hecho en la apreciación de la prueba. Manifiestan los recurrentes que el juzgador ha sufrido error en la apreciación de la prueba al no considerar que el delito de fraude comenzó a cometerse por la acusada y por el coacusado Secretario de la Delegación del Gobierno desde la primera entrega de dinero que ellos realizaron, el 26 de Noviembre de 1.990, cuando suscribieron un contrato con el Ministerio del Interior y no, como el tribunal de instancia ha entendido, desde que dejaron de reintegrarse las sumas entregadas, y también ha padecido error el juzgador al entender que la entrega del dinero se había hecho a la acusada

Estela

y no, como dicen fue en realidad, al Ministerio del Interior para lo que se refieren, además a una serie de declaraciones y folios de la causa, a los datos de los documentos extendidos por dicha habilitada reconociendo las sucesivas entregas en papel con membrete oficial.

Ha de recordarse aquí lo ya dicho en el quinto de estos fundamentos jurídicos respecto a los requisitos para el éxito de un motivo introducido por la vía del error de hecho. Y con respecto a lo que estos recurrentes alegan el juzgador de instancia manifestó no ser posible entender que el fraude comenzó a cometerse con ocasión de su primera entrega de dinero, porque en ese momento y en sucesivas entregas, con excepción de las últimas impagadas, ni se apreciaba la existencia de engaño causante y determinante de los actos de disposición patrimonial, ni había prueba de haberse causado perjuicio patrimonial ni aun siquiera de que se intenta, Y, por otra parte, frente al intento de que se entendiera que las entregas dinerarias que los cónyuges recurrentes realizaron manifestando que las hacían para ayudar a un organismo público, constaba al tribunal de instancia patentemente que su finalidad al dar esos caudales fué obtener unos réditos notablemente superiores a los que en el normal tráfico mercantil podrían esperar conseguir, y con pleno conocimiento y consciencia de que la actividad de la habilitada excedía patentemente de las lícitas funciones que le correspondía desempeñar. Tales pruebas acogidas, por el tribunal de instancia como contrarias a las acreditaciones que en vano proponen los recurrentes, determinan la inviabilidad del motivo que utilizan y que, en consecuencia, procede rechazar.

El segundo motivo de este recurso, también se formula alegando, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de hecho en la apreciación de la prueba. Entienden los recurrente que, junto a la acusada

Estela

, participó en la recepción de las prestaciones que ellos hicieron el acusado Alonso

, mediante la realización de actos de colaboración necesaria con la acusada que ha sido condenada. Añaden los recurrentes que la participación de este acusado en los hechos se acredita por las declaraciones de la otra inculpada, corroboradas por el hecho de que varios de los talones en que ésta dispuso de fondos públicos fueron firmados también por el Secretario de la Delegación del Gobierno, el acusado Alonso

, como es el caso de un cheque de cuatro millones de pesetas de la cuenta del Banco de España entregado al acusado Romeo

, interventor entonces del Parlamento de Navarra, para devolver la cantidad que este último había antes entregado a Estela

, firmando también Alonso

junto con ella la solicitud de petición de conformidad del mismo cheque, con firmas que en la pericial realizada por la Guardia Civil, se han atribuido al dicho acusado Alonso

, añadiendo una serie de deficiencias de datos para realizar las pruebas periciales caligráficas, como la no inclusión como documento indubitado del acusado Alonso

de la ficha de apertura, con su firma, de la cuenta en el Banco de España, y concluyendo por referirse al otorgamiento de capitulaciones matrimoniales con separación de bienes por este acusado, tras veinticinco años de matrimonio, inmediatamente antes de que la coimputada le acusara en sus declaraciones sumariales de participar en los hechos. Frente a tales observaciones de los recurrentes el tribunal de instancia ha razonado minuciosamente: 1º) la invalidez acusatoria de las manifestaciones de la coimputada, afirmando que se confirma por el hecho de que, en ocasión de las primeras cantidades que faltaban, se dirigió ella sola al tesorero del Parlamento Navarro, primero su novio y luego su marido, y que los funcionarios que a las órdenes de la habilitada trabajaban han referido su autonomía respecto del Secretario y en concreto la modificación que la misma realizó añadiendo el guarismo "1" delante de una cantidad de siete millones de pesetas para convertirla en diecisiete millones, luego de haber sido firmado el documento por el Delegado del Gobierno, 2º) oponiendo a las conclusiones del dictámen caligráfico de la Guardia Civil, las del elaborado por la Comisaría de la Policía Científica de la Dirección General de la Policía, en el que se estiman falsas las firmas atribuidas al Secretario General de la Delegación del Gobierno, en los documentos a que el matrimonio recurrente se refiere así como a cheques entregados al otro perjudicado que ha ejercido la acusación particular, y 3º) en fín, a la carencia de carácter inequívoco del indicio que en su contra pudo aportarse. Todos estos razonamientos del juzgador de instancia demuestran que no desconocieron ninguno de los datos que, como probatorios, los recurrentes acumulan para acreditar la participación en los hechos del acusado que resultó absuelto en la sentencia objeto de recurso, con lo que quedan sin base las alegaciones de error sufrido por el juzgador, pues solo responden a un intento de valorar las pruebas de forma distinta, que no prueba error de hecho alguno del juzgador en la determinación de los hechos.

El motivo ha de ser desestimado.

Los cinco restantes motivos de este recurso se formulan por infracción de Ley y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero de esos motivos, tercero ordinalmente entre los del recurso, denuncia indebida falta de aplicación del artículo 403 en relación con el 528 del Código Penal de 1.973, respecto del acusado

Alonso

.

Para el éxito de este motivo hubiera sido preciso que prosperara el precedente, que pretendía se incluyera en la comisión de los hechos delictivos al Secretario de la Delegación del Gobierno en Navarra. Su fracaso determina el de este motivo. Las referencias a la normativa aplicable a las funciones que desempeñaba el inculpado, al que incumbían una serie de actos de vigilancia y control de la gestión económica, así como a la inculpación que contra él formuló la acusada

Estela

, se estrellan frente al contenido de los hechos probados en los que para nada es cuestión de la participación de este acusado.

El motivo ha de ser desestimado.

Alega el motivo cuarto del recurso, infracción legal consistente en falta de aplicación del artículo 403 en relación con el 69 bis ambos del Código Penal de 1.973. Entienden los recurrentes que el delito de fraude cometido por la acusada comenzó a cometerse ya desde la primera prestación de dinero que ellos efectuaron en 1.990 y siguió hasta el final descubierto que se produjo, constituyendo por ello un delito continuado de fraude, porque, para obtener la primera entrega dineraria, les manifestó la habilitada de la Secretaria de la Delegación del Gobierno en Navarra que se trataba de cubrir carencias temporales en los fondos reservados, engaño que les movió a entregar el dinero con sucesivas entregas, que se arrastraban, por existencia de una cadena o pirámide, en las sucesivas faltas de dinero que iban siendo cubiertas por nuevas entregas.

No es posible acoger la pretensión incorporada en el motivo porque, fueran cuales fueran las explicaciones que para la petición de dinero diera la señora

Estela

a los actuales recurrentes, por el coas mismos un perjuicio patrimonial, sino que, por el contrario, en siete ocasiones no solo recuperaron las cantidades entregadas, sino también otras que excedían de los intereses normales aplicados en el tráfico comercial. Fue más tarde, cuando engañados por la puntual devolución del dinero prestado en anteriores ocasiones, entregó el señor Luis

en Junio de 1.993 a dicha acusada la cantidad de sesenta y nueve millones de pesetas, y luego, en Noviembre del mismo año, la de cincuenta millones, que no han sido reintegradas, cuando se produjo el delito de fraude del artículo 403 del antiguo Código Penal, que se entendió como delito continuado, no solo porque aprovechando de idéntica ocasión perjudicó repetidamente a estos recurrentes, sino también porque por igual método defraudó a otra persona. Por lo tanto la inaplicación de los artículos 403 y 69 bis del Código Penal de 1.973 que se ha denunciado, no ha tenido lugar, sino que, por el contrario, han sido aplicados correctamente aunque en forma distinta a como pretenden los recurrentes que era la procedente.

El motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo del recurso alega indebida aplicación del artículo 19 en relación con el 101 ambos del Código Penal de 1.973. Señalan los recurrentes que las cantidades entregadas y no devueltas por la acusada

Estela

suman un total de 119 millones de pesetas, no obstante lo cual la sentencia recurrida tan solo condena a dicha acusada al pago de 61.450.951 de pesetas. Además, como las cantidades que entregaron estuvieron durante algún tiempo fuera de la posesión del matrimonio recurrente, aplicando durante ese tiempo un interés anual del 20%, que en ese período dicen era fácilmente obtenible, así como un 12% anual por intereses que podían haber obtenido por los 119 millones de pesetas que hace cinco años que han entregado, entienden que el lucro cesante se eleva a 58.631.475 pesetas, que deberá incrementarse a la concedida que debería de ser de 61.530.951 de pesetas para elevar la indemnización que les es debida a 120.162.426 pesetas, y eso sin atender a la mengua del valor adquisitivo del dinero.

Los acuerdos contractuales entre los recurrentes y la habilitada de la Delegación del Gobierno en Navarra mediante los cuales los primeros entregaban cantidades de dinero a la segunda, es claro que tenían como causa para los primeros el obtener unos beneficios económicos de esas entregas, que les fueron devueltas en varias ocasiones, con excepción de las dos últimas, añadiendo una pingüe propina a las cantidades que la habilitada les devolvía. Sin embargo sabían, tanto el matrimonio recurrente como el otro acusador particular que, separadamente, también recurre, la ilegalidad de contratar con apariencias de oficialidad e incluso aunque fuera con carácter privado, con una persona que sabían estaba encargada de realizar cobros y pagos de carácter oficial para la Delegación del Gobierno de Navarra. Por supuesto que la expresión en algunos casos de que la finalidad de las entregas a la habilitada era para la custodia del dinero entregado era una falsa causa que, con arreglo al Código Civil, sólo podría acogerse como válida si encubriera otra real y lícita, pero como todos los que contrataban, tanto los que entregaban los caudales como los que los recibían, eran conscientes de la ilicitud de la causa por no poder una de las partes contratantes realiza tales actividades, es patente que sus relaciones contractuales tenían una causa ilícita y no podían producir efecto alguno ni, por tanto, determinar un enriquecimiento ilícito a quienes recibían cantidades que no les eran debidas, que eran las que excedían de las sumas de dinero que efectivamente habían previamente entregado. Es por ello correcto descontar del total no devuelto en las dos últimas ocasiones a estos recurrentes, las cantidades en que, excediendo las que habían dado, se enriquecieron indebidamente.

El motivo ha de ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, que se introduce como subsidiario del precedente, se alega también infracción de los artículos 19, 101.1º y 102 del Código Penal de 1.973. Aceptando que la cantidad que como responsabilidad civil del delito les corresponde, sea el resultado de la deducción de las cantidades no debidas que habían recibido de la acusada, del total de ciento diecinueve millones de pesetas que no les han sido devueltas, señalan que se ha sufrido error por el juzgador de tal modo que, en vez de corresponderles una restitución de 61.450.950 pesetas, la cantidad que realmente les corresponde es la de 61.530.951.-

Tienen razón los recurrentes en cuanto a la incorrección de la cantidad a cuyo pago ha sido condenada la condenada en la sentencia de instancia. Sin embargo ese error en la cuantía de la cantidad a restituir no es debido, como se dice en el motivo, a una inaplicación al caso de los preceptos penales que los recurrentes citan, sino simplemente a un error aritmético que, de acuerdo con el artículo 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, podrá ser rectificado en cualquier momento, de manera que, sin perjuicio de proceder a la pertinente rectificación del error aritmético sufrido en la instancia, comoquiera que ello no se ha debida a infracción de Ley alguna, procede la desestimación del motivo.

En el séptimo y último motivo de este recurso se alega infracción legal consistente en inaplicación del artículo 22 del Código Penal de 1.973 en relación con el 21 del mismo cuerpo legal y los artículos 14, 25.1 y 106.2 de la Constitución. Entienden los recurrentes que la habilitada de la Delegación del Gobierno de Navarra, condenada en la instancia por delito de fraude, era funcionaria pública dependiente de la Administración estatal, habiéndose reconocido en la sentencia recurrida que, con la primera entrega dineraria que los recurrentes

Luis

y Carmen

realizaron, se benefició el Estado al cubrirse con ella un saldo deudor en la cuenta de nóminas, por todo lo cual debe declararse en este caso la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, que incurrió en culpa "in vigilando" respecto a la conducta delictiva de la condenada principal.

La responsabilidad subsidiaria del Estado, sobre la base del primer párrafo del artículo 22 del Código Penal de 1.973, y, en la actualidad regulada expresamente en el artículo 121 del Código Penal vigente recogiendo criterios que se habían ido reflejando previamente en la jurisprudencia de esta Sala, que había venido flexibilizando e interpretando en forma extensiva tal responsabilidad hasta acercarla a una especie de responsabilidad objetiva que rebasa los tradicionales parámetros de la culpa "in eligiendo" e "in vigilando", para llegar a acoger los criterios de que se deriva de la creación de riesgo y de que quien se beneficia de las ventajas de una actividad o servicio está obligado a soportar las cargas que del mismo se derivan, exige, en todo caso, que, al actuar, el responsable penal y civil directo del delito estuviera obrando dentro de las funciones que tuviera atribuidas incluso cuando se extralimitase en ellas, en una situación de dependencia de quien se pretenda sea responsable civil subsidiario (por todas, sentencias de 21 de Octubre de 1.997). Así lo exige también el último inciso del artículo 106 de la Constitución.

En el presente caso la habilitada que obtuvo caudales del matrimonio ahora recurrente, aunque se presentaba como tal habilitada de la Delegación del Gobierno en Navarra y tuviera por tanto una situación funcionarial dependiente de la Administración estatal, y aunque reflejara en documentos en que se hacía constar en el membrete que la operación se realizaba con un organismo dependiente del Ministerio del Interior, no tenía en absoluto entre sus funciones la de obtener dinero de particulares para fines que no eran los correspondientes a sus funciones. Y no solo eso, sino que las personas que le entregaron dinero en repetidas ocasiones conocían, por sus condiciones culturales y profesionales, que las cantidades que a la habilitada confiaban no eran para la realización de función alguna pública y que redundara en beneficio de la Administración del Estado. Cabría tan solo discutir si esto último ocurrió en la primera entrega de dinero que los recurrentes efectuaron pues, según el relato de hechos de la sentencia recurrida, se aplicó por la habilitada a colmar un saldo negativo en la cuenta de nóminas, pero hay que recordar aquí que, en aquella ocasión, así como en varias otras posteriores en que los caudales recibidos por la misma fueron cumplidamente devueltos, no se cometió aún el delito de fraude apreciado, lo que solo se produjo, no como resultado de una actividad supuestamente en cadena como pretenden los recurrentes, sino respecto a las entregas dinerarias temporalmente últimas, que no les han sido devueltas y de cuya utilización en beneficio público no hay atisbo ni constancia alguna.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de

Bernardo

:

Introdúcese en este recurso, en último lugar entre los motivos que se formulan, uno por quebrantamiento de forma que, con el fín de mantener la coherencia precisa de esta resolución, ha de ser considerado precedentemente a los otros motivos del recurso. Con base en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega que en la sentencia recurrida no se han resuelto todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, y que, según el recurrente, ha consistido en la falta de respuesta en la resolución objeto de recurso, a la alegación, hecha por este recurrente y también por los recurrentes

Luis

Y Carmen

, de la aplicación de la teoría de la culpa "in vigilando" para determinar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

La denominada incongruencia omisiva ha determinado una abundante doctrina jurisprudencial interpretativa de tal defecto formal, que tiene su fundamento en el número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e incluso ha alcanzado rango constitucional al ser precisa una motivación pertinente de la decisión judicial adoptada para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva que a todas las personas garantiza el párrafo 1 del artículo 24 de la Constitución. Para la apreciación del defecto de incongruencia omisiva se viene exigiendo que en el proceso se haya formulado por las partes una pretensión jurídica a la que el órgano judicial no haya dado respuesta explícita, cada vez menos con muy escasas excepciones de que la respuesta sea tan solo implícita, por entenderse que la pretensión no expresamente contestada no ha constituido satisfacción suficiente del derecho a la tutela judicial efectiva. Ahora bien, la carencia de respuesta ha de recaer sobre una genuina pretensión jurídica oportunamente aducida en el proceso, pero no a cuestiones meramente fácticas, ni exige respuesta pormenorizada tampoco a cada una de las alegaciones, que para fundamentar sus pretensiones, hayan hecho las partes en el proceso (sentencias de 11 de Marzo de 1.997 y 31 de Marzo de 1.998).

En el caso de la sentencia objeto de recurso la pretensión jurídica formulada por la parte actualmente recurrente fue la de que el Estado fuera condenado como responsable civil subsidiario del delito de fraude cometido por la imputada en la causa, para lo que se hacía la alegación de que era procedente según la teoría de la culpa "in vigilando". A ella se refiere el tribunal de instancia en su sentencia (fundamento jurídico octavo, tercer párrafo de la sentencia), pero, la descarta como fundamento de su resolución, así como también la de creación de riesgo, para resaltar que la actividad delictiva de la encausada nada tenía que ver con el ejercicio de sus funciones y que las personas que le entregaban dinero sabían que no era de carácter oficial y carecían de legalidad.

El motivo ha de ser desestimado.

Los otros tres motivos de este recurso se articulan alegando infracción de Ley con cita en su apoyo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero ordinalmente de los tres alega inaplicación indebida al caso del artículo 21, párrafo primero del Código Penal de 1.973. Entiende para ello el recurrente que los hechos delictivos de fraude por los que él fue perjudicado se cometieron en la sede del establecimiento dirigido por la persona o entidad, en este caso el Estado, que debe responder civilmente en forma subsidiaria de las consecuencias del delito.

Forzado resulta querer incluir al Estado entre los posaderos, taberneros y otras personas o empresas que, como responsables civiles subsidiarios, hayan de responder por delitos o faltas cometidos en sus establecimientos. Pero, además, es patente en este caso que la actividad desarrollada por la principal inculpada al tomar caudales de particulares para fines no relacionados con las funciones administrativas públicas que en su oficina se debían desarrollar, ni realizaba una de las funciones propias del "establecimiento", ni en las que realizó - ajenas totalmente como eran a las que allí debían ejercerse - tenía relevancia alguna el lugar de su comisión para hacer surgir responsabilidad subsidiaria en la entidad titular del lugar de comisión además de que, en los hechos probados se dice que la entrega de 115 millones de pesetas, que luego no le fueron devueltos, la realizó el actual recurrente en su propio domicilio, y, aunque los treinta que entregó después, igualmente no devueltos, se dice lo fueron en la oficina de habilitación, nada determina como causa de responsabilidad civil subsidiaria del Estado, al no tratarse de una actividad de las que en aquel lugar habitualmente se debían desarrollar y desarrollaban.

El motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo de este recurso, como ya se ha dicho por infracción de Ley, denuncia indebida inaplicación del artículo 22 del Código Penal de 1.973 al no haber decretado la sentencia contra la que se recurre la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

Este motivo es de igual contenido que el motivo séptimo del recurso formulado por la otra acusación particular, por lo que los criterios allí expresados para señalar que ni las actividades de entrega de dinero por un particular a una persona que patentemente las recibía para fines distintos de los que determinaban el cumplimiento de sus funciones pública y con pleno conocimiento por las personas que entregaban el dinero de la marginalidad e ilegalidad de esa conducta, no pueden en absoluto generar responsabilidad civil subsidiaria del Estado por los hechos cometidos por la principal imputada.

El motivo ha de ser, por tanto, rechazado.

El restante motivo de este recurso, tercero en el orden de su formulación, alega infracción del artículo 104 del Código Penal precedentemente vigente, y que si se hubiera aplicado, hubiera debido determinar la indemnización fijada para el recurrente en la sentencia a cargo de la señora

Estela

debiera alcanzar al menos la cantidad de ciento cuarenta y cinco millones de pesetas y no limitarse a los ciento veinticinco resultantes por la reducción de cantidades anteriormente recibidas en exceso de las que había entregado previamente y teniendo en cuenta que han transcurrido cinco años desde el momento en que ni se dejaron de devolver las cantidades entregadas y que durante ese tiempo se ha producido además una disminución del poder adquisitivo del dinero. Añade el recurrente que las cantidades obtenidas como ganancia por la entrega del dinero no fueron superiores a las habituales en la época en el mercado de capitales y, además, que por su parte no hubo mala fé y que pensó siempre que las operaciones que realizó estaban dentro de la Ley y contaban con la aquiescencia de los altos responsables del Ministerio del Interior.

La cuantía de las cantidades en que se fije la responsabilidad civil derivada de delitos es cuestión no susceptible de revisión en vía de casación, pero sí lo son las bases adoptadas por el tribunal de instancia para el cálculo de la cuantía que se acuerde. A tal fín, en el presente caso, el juzgador de instancia ha razonado que las entregas de dinero impagadas por la principal inculpada en la causa a las personas que se las entregaron no fueron realizadas de forma aislada sino que se relacionan con entregas precedentes de dinero que fueron, no solo devueltas, sino que a la cantidades entregadas se añadieron importantes beneficios no justificados y obtenidos por persona que conocían la ilegalidad de la actividad que ellos realizaban, así como la de la conducta de la funcionaria que las recibía, al margen totalmente del cumplimiento de las funciones públicas que tenía encomendadas, e incluso expresado, en connivencia con este recurrente, unas razones ilegales de prestaciones que falsamente se decían haber realizado este recurrente en su capacidad de arquitecto. Tales bases para determinar la cuantía de las indemnizaciones que habrán de cobrar de la persona que ha sido condenada, están correctamente calculadas por el tribunal de instancia al no poder incluir, como en precedente fundamento jurídico de esta resolución ya se ha dicho, ganancias o beneficios, y tampoco procede ahora aumentarla con motivo del tiempo transcurrido desde que debió producirse la devolución, hecho este último que no ha quedado dilucidado hasta que se ha dictado la sentencia recurrida, ni por la devaluación progresiva del valor adquisitivo del dinero, que en ningún momento fue tenido en cuenta por quienes recibían y entregaban las cantidades de dinero, y que ya quedaba bien cubierta por las importantes plusvalías que ilícitamente obtenían

El motivo ha de ser pues desestimado.

III.

FALLO

F A L L A M O S : que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por

Estela

contra la sentencia dictada el treinta y uno de Marzo de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Pamplona, sección primera, acogiendo para ellos los motivos tercero y sexto, por infracción de Ley del recurso. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por este recurso. E igualmente debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las acusaciones particulares ejercitadas por Luis

, y Carmen

, conjuntamente, y por Bernardo

contra la sentencia dicha, a los que se condena expresamente al pago de las costas ocasionadas por sus recursos.

Comuníquese esta sentencia, y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número dos de Pamplona y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha ciudad, sección primera por delito de malversación de caudales públicos, fraude de funcionario público y apropiación indebida contra los acusados: 1º)

Estela

, hija de Antonio

y Luz

, de 43 años de edad, natural de San Sebastián y vecina de Esparza de Galar, 2º) Alonso

, hijo de Alberto

y Alicia

, de 68 años de edad, natural de Sangüesa y vecino de Pamplona, y 3º) Romeo

, hijo de Ángel Jesús

y Gloria

, de 44 años de edad, natural de Logroño y vecino de Toronto (Canadá), habiendo ejercido la acusación el Ministerio Fiscal, el Estado asistido por su correspondiente Abogado del Estado, el Parlamento de Navarra, Luis

y Carmen

conjuntamente, y Bernardo

, causa en la que por mencionada Audiencia Provincial y sección se dictó, el treinta y uno de Marzo de mil novecientos noventa y nueve, sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente:

U N I C O .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

U N I C O .- Igualmente se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia objeto de recurso, con excepción de los que se refieren a la existencia en el caso de un delito continuado de falsedad de documentos oficiales como medio para cometer fraude cometido por

Estela

, que se sustituyen por lo expresado en la anterior sentencia de casación, para entender que no ha existido un concurso medial entre la falsedad y el delito de fraude cometido por la misma acusada, con lo que no procede la aplicación en el caso del anterior artículo 71 del Código Penal de 1.973 y con los efectos penológicos correspondientes, debiendo tenerse en cuenta la gravedad de los hechos para graduar la extensión de las que procede imponer, de tal modo que respecto a la privativa de libertad se impondrá en el grado medio de prisión menor y, en cuanto a la inhabilitación especial que, en el precedente Código, se extendía de seis años y un día a doce años (artículo 30), como la impuesta en la sentencia de instancia lo fué en extensión de seis años, se mantendrá en la misma extensión.