STS, 11 de Diciembre de 1998
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Diciembre 1998 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación que con el número 5602/94 ante la misma pende de resolución interpuesto por la Procuradora Sra. Gracia Garrido Entrena en nombre y representación de la "SOCIEDAD CANARIA PARA LA DISTRIBUCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOTERÍAS Y JUEGOS DE AZAR, S.A. (SODICA)" contra sentencia de fecha 28 de Junio de 1994 dictada en pleito número 638/92 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas ). Siendo parte recurrida el Director General del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias en la representación que por ministerio de la Ley ostenta
La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS: Primero.- Rechazar la causa de inadmisión formulada.
Desestimar el Recurso Contencioso Administrativo formulado por la entidad "SOCIEDAD CANARIA PARA LA DISTRIBUCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOTERÍAS Y JUEGOS DE AZAR", contra las Ordenes Departamentales de la Consejería de la Presidencia del Gobierno de Canarias de 29 de Febrero de 26 de Abril de 1992.
No imponer las costas del recurso".
Notificada la anterior sentencia la representación procesal de "SOCIEDAD CANARIA PARA LA DISTRIBUCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOTERÍAS Y JUEGOS DE AZAR, S.A. (SODICA)" presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia de fecha 27 de Julio de 1994 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se ampara, solicitando se dicte en su día Sentencia por la que, estimando el recurso de casación, case y revoque la sentencia recurrida y, en su lugar, estimando el recurso contencioso administrativo, declare nula y sin ningún efecto la Orden de 29 de Febrero de 1992 inicialmente recurrida y la desestimatoria del recurso de casación y condene a la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias a otorgar a su mandante la autorización relativa al suministro, explotación y distribución de boletos del juego mediante boletos en Canarias.
Por Providencia de 15 de Febrero de 1.995 se concede el plazo de 10 días al Sr. Letradode los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias para personarse en legal forma por medio de Procurador conforme a lo dispuesto en el art. 97.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, reformado por Ley 10/92 de 30 de Abril de Medidas Urgentes de Reforma Procesal bajo los apercibimientos legales. La representación Procesal de la Comunidad Autónoma de Canarias interpone recurso de súplica contra la misma siendo admitido a trámite y resuelto por Auto de fecha 25 de noviembre de 1.995 acordando la Sala desestimar el recurso de súplica interpuesto y ratificar íntegramente la providencia recurrida sin hacer expresa condena en las costas causadas.
Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.
Por la parte recurrida se presenta el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que tras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, terminó suplicando a la Sala se dicte sentencia por la que se desestime en todos sus términos el recurso de casación interpuesto de contrario, declarando no haber lugar al mismo y, confirmando en todos sus términos la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la parte recurrente.
Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia el día NUEVE DE DICIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Conviene en primer lugar puntualizar que nos encontramos ante un recurso de casación y por tanto este Tribunal, no habiéndose articulado motivo alguno por infracción de las normas que regulan la valoración de determinados medios de prueba ni por falta de motivación, se encuentra vinculado por las afirmaciones fácticas del Tribunal "a quo" sin que las mismas puedan ser revisadas.
Así las cosas, el recurrente articula un primer motivo por infracción del artículo 9.3 de la Constitución y artículos 109, 110 y 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo en relación con el artículo 73 de la misma. El recurrente parte, para sostener el motivo de casación, de una afirmación de hecho que no se corresponde con la que sustenta la sentencia de instancia en este punto; tal afirmación no es otra que la de que los recursos interpuestos por Promociones Granfue S.A. y Lottotecnica Canaria S.A. fueron resueltos conjuntamente mediante resolución de 17 de Junio de 1.991 por cuanto ambos recursos se tramitaron acumulados, más tal afirmación fáctica del recurrente no se corresponde con la declaración de hechos contenidos en la sentencia de instancia y que, como queda dicho, vincula a esta Sala.
En efecto el Tribunal "a quo" en su fundamentación jurídica afirma que ambos recursos se tramitaron simultáneamente, no acumulados, y fueron resueltos el primero por la Orden citada de 17 de Junio de 1.991 y el segundo lo es por la de 28 de Enero de 1.992 que revoca la resolución del concurso de adjudicación de la explotación, suministro y distribución de boletos de juego mediante boletos en Canarias, razón por la que, al no darse el presupuesto fáctico sobre el que se fundamenta, el motivo es claro que debe ser rechazado.
Idéntica suerte debe correr el motivo segundo de casación por cuanto el recurrente pretende en gran medida fundamentarlo en que el argumento que sirvió de base al recurso de "GRANFUE S.A." lo era la inadecuación de la sociedad recurrente a las exigencias de la convocatoria del concurso y así como que la Administración conocía y estaba planteada en dicho recurso la condición de funcionario de Hacienda del Sr. José .
A este respecto hemos de señalar que la sentencia de instancia afirma que la única cuestión esgrimida en el recurso era el objeto social de la adjudicatoria Sodica, en tanto que la orden de 28 de Enero de 1992 que resuelve el recurso de "LOTTOTECNICA CANARIA S.A."se fundamenta en la inadecuación del objeto social y la triple incompatibilidad Don. José , sin perjuicio de que, como dice la sentencia de instancia, el artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico habilita para resolver en un segundo recurso de reposición interpuesto por terceros de forma distinta a la resuelta en un primer recurso siempre que se motive tal resolución, precepto que, en contra de lo que parece dar a entender el recurrente, tiene su precedente en el artículo 43.e) de la Ley de Procedimiento Administrativo , sin que quepa sostenerse que estemos ante un único asunto, pues ya hemos dicho que estamos ante recursos distintos, no tramitados acumulados, y con fundamentaciones distintas, razón por la que si en el segundo de ellos la Administración estima acreditado algún extremo fáctico no suficientemente justificado en el primero, tal y como ocurre en el caso de autos, puede apartarse de la decisión primeramente tomada con solo motivar su resolución.En cuanto a si SODICA, entidad recurrente, incumple o no la Base 2.1.a) de la convocatoria del concurso al no ser sus fines exclusivamente los establecidos en la misma, ello constituye una cuestión fáctica apreciada por la Sala "a quo" que no puede ser combatida en casación salvo en la forma establecida en el fundamento primero, por lo que al no hacerse así ello justifica, junto con los argumentos anteriormente expuestos, la desestimación del motivo invocado, máxime cuando el propio recurrente admite la discrepancia entre lo establecido en la citada Base 2.1.a) de la convocatoria del Concurso y los estatutos de la recurrente, discrepancia que aunque el recurrente intenta justificarla sus argumentos no pueden prosperar, acertando la Sala de instancia al constatar tal incumplimiento fáctico a partir de los datos que obran en las actuaciones, de la convocatoria del concurso y de los datos fácticos recogidos de la escritura de constitución de la Sociedad de 24 de Octubre de 1990 en la resolución administrativa de 28 de Enero de 1992, de donde se infiere, sin género de dudas, que la hoy recurrente extendió su objeto social más allá del suministro, explotación y distribución de boletos de juego mediante boletos, alcanzando a loterías, rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias en sus distintas modalidades, sin que la exclusión que se efectúa, referida a "aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales que no queden cumplidos por la Sociedad", pueda suponer el cumplimiento de los requisitos exigidos por la convocatoria del concurso, que como es obvio no constituye disposición de carácter general, al estar establecidas las características del juego mediante boletos en el artículo 4 del Decreto Territorial de 5/86 , características incompatibles con la de las combinaciones aleatorias que tienen un componente publicitario conforme a la Orden de 22 de Marzo de 1960, y sin que tampoco pueda considerarse, como se pretende, tal inadecuación en el objeto social de la recurrente como mero defecto formal, ya que estos están limitados a la inobservancia de alguno de los requisitos de la solicitud establecidos en la base cuarta de la convocatoria, siendo, por otra parte, la adjudicación condicionada una posibilidad, no un imperativo de la convocatoria.
El último motivo de casación se articula por infracción de los artículos 9 de la Ley de Contratos del Estado, 41.b) del Reglamentos General de Contratación y 1.3, 11 y 12 de la Ley de incompatibilidades en relación con el 9.3 de la Constitución. El recurrente parte en el motivo que analizamos de la afirmación de que no estamos ante un supuesto de concesión administrativa sino ante una pura y simple autorización, tesis que basa fundamentalmente en que aquélla última es la expresión utilizada en la convocatoria del concurso. Sin embargo tal apreciación del recurrente decae si se tiene en cuenta que el Decreto 181/90, de 5 de Septiembre, establece en su artículo 2 que la organización y gestión de la lotería instantánea es competencia exclusiva del organismo Canario de Juegos y Apuestas y es precisamente en base a lo dispuesto en el artículo tercero de este decreto en lo que se fundamenta la Orden de la Presidencia de Canarias para convocar el concurso de adjudicación, puesto que es el precepto en cuestión el que establece que "la concesión del derecho a efectuar las actividades previstas en el artículo 2.2 se efectuará por el Consejero de la Presidencia ...". Se refiere pues el Decreto que sirve de sustento normativo al concurso en cuestión a "concesión", expresión que debe ser interpretada en su sentido técnico jurídico conforme a las reglas de interpretación de las normas establecidas en el artículo 3 del Código Civil . Mas aun, el que estemos ante un supuesto de concesión administrativa y no ante una simple autorización resulta del hecho de que estamos ante una actividad reservada expresamente al sector público que se cede a los particulares con sujeción a unas condiciones establecidas administrativamente y no ante una remoción mediante la técnica de la autorización de las limitaciones establecidas al ejercicio de actividades privadas. Estamos ante una cesión que si bien no es permanente sí tiene carácter estable y de larga duración (mínimo de cuatro años renovables por periodos de dos años), los precios no se rigen por el sistema de comercio libre como correspondería a un servicio privado sino que vienen predeterminados por la Administración concedente y están integrados en un 25% por una tasa de carácter fiscal, al tiempo que la actividad o servicio objeto de concesión es propio de la Administración concedente por imperativo del artículo 2 del Decreto 181/90 citado y se establece un canon periódico, consistente en el 5% del valor de los boletos, que se satisfará antes de la puesta en circulación de cada lote de boletos.
En el caso de autos estamos ante un supuesto de conversión formal de una concreta actividad en servicio público con objeto de excluir aquélla del sistema de libertad industrial, constituyendo así un monopolio administrativo desde el cual y mediante la técnica de la concesión se otorgan luego derechos, en nuestro caso la explotación, suministro y distribución de boletos, a empresas privadas en atención a los fines que se pretende. No estamos pues ante una técnica de autorización de una actividad privada sujeta a control sino ante la concesión para el ejercicio o desarrollo de una actividad reservada en exclusiva al sector público, aun cuando en casos como el que nos ocupa la constitución del monopolio administrativo no responde a que estemos en presencia de una actividad que se entienda digna de ser regulada por las técnicas del servicio público en sentido estricto, pero aun así a través de la técnica del monopolio administrativo se abre la puerta a las técnicas concesionales aunque deba hablarse de concesiones industriales y no de gestión de servicios públicos.
Conviene recordar aquí, como acertadamente recoge la sentencia de instancia, que este TribunalSupremo tiene señalado que la concesión ha venido siendo considerada como constitutiva de una trasferencia de facultades de la Administración al administrado en tanto que la autorización se ha caracterizado por la remoción de límites al ejercicio de una actividad privada dando por supuesta la existencia previa de un derecho subjetivo, lo que en el primer caso implica una retención de poder por el sector público inexistente en el caso de la autorización, aunque hoy en día la diferencia entre uno y otro instituto se estrecha porque el derecho del particular cada vez es menos derecho poder y más derecho función.
Calificada como concesión la figura objeto del presente litigio, no cabe hablar de arbitrariedad por alteración de las condiciones de la convocatoria ni por tanto de infracción del artículo 9.3 y 24 de la Constitución ni tampoco de los preceptos de la Ley de incompatibilidades o de los de la legislación de contratos que se invocan, puesto que de una parte la concesión, aparte las discusiones sobre su naturaleza jurídica, en nuestro ordenamiento jurídico se configura como un contrato que se rige por la legislación de Contratos del Estado y la del servicio que es objeto de concesión, cualquiera que sea la forma en que se instrumentalice.
Por último, en lo que a los preceptos de la legislación de incompatibilidades invocados atañe, baste señalar que no cabe discutir las afirmaciones fácticas de la sentencia de instancia sobre la condición de funcionario y la pertenencia al consejo de Administración de entidades privadas relacionadas con la actividad pública del departamento en que presta sus servicios Don. José , así como la participación de éste en mas del 10% en "SODICA" a través de "RASCA RASCA, S.A.", por lo que con tal presupuesto fáctico al que esta Sala ha de atenerse, por mas que el recurrente no esté conforme con ello, al no haber sido adecuadamente combatidos en casación, decae igualmente el fundamento sobre el que el recurrente pretende sustentar el motivo que nos ocupa y consiguientemente no cabe sino sostener que el Tribunal "a quo" no incurre en la infracción que se pretende por el recurrente, razones todas ellas por las que el motivo ha de ser también desestimado.
Rechazados los motivos de casación es preceptiva la condena en costas conforme al artículo 102.3 de la Ley Rituaria.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.
No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la "SOCIEDAD CANARIA PARA LA DISTRIBUCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOTERÍAS Y JUEGOS DE AZAR, S.A. (SODICA)", contra sentencia de 28 de Junio de 1994 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas dictada en recurso 638/92 que confirmamos por ser ajustada a Derecho, con expresa condena en costas de este recurso al recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don José Manuel Sieira Miguez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como Secretario certifico.
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