La libertad según la Carta de Niza y en el Derecho del Trabajo.
| Autor | Umberto Rogmanoli |
| Cargo | Universi dad de Bolonia |
| Páginas | 11-23 |
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Los libros de historia más puestos al día cuentan que la Carta de Niza proclamada poco antes de la Navidad del año 2000 ha orientado el proceso constituyente de la Europa de los derechos. La opinión pública europea, sin embargo, no recibió informaciones capaces de emocionarla. Indicativo de la propensión de la prensa escrita y hablada a entender que sólo las dificultades del camino constituyen noticia -aunque el verdadero scoop sería que éstas se consiguieran superar- el proceso constituyente tiene resonancia mediática más cuando se despeña que cuando remonta el vuelo. Estruendosa ha sido en verdad la información dispensada por los media con ocasión del referéndum de Francia y Holanda que rechazaron la propuesta de los respectivos gobiernos para la ratificación del Tratado constitucional firmado en Roma en el 2004.
Puesto que la Carta de Niza no ha adquirido todavía un valor jurídico vinculante, el comentario más apreciable de los que se le han hecho es asimismo el más cauto. A la pregunta sobre "qué añadiese de nuevo" ésta, Maria Vittoria Ballestrero respondió: "poco o mucho. Depende de la suerte que corra. Poco si se considera un acto político. Mucho, si se convierte en el primer núcleo de la Constitución europea integrado en los Tratados"2.
Puede suceder que Stefano Rodotà no se equivocara al declararse convencido que la Carta debería influenciar las dinámicas político-institucionales europeas con independencia de su juridificación formal3. En efecto, los órganos de la UE -in pri-
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mis el Parlamento- la han recibido como documento de orientación de las políticas comunitarias y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia incorpora más que una huella de su ingreso en el firmamento del derecho comunitario en el que, cuando el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007 que la incorpora podrá ser operativo, brillará como una estrella de primera magnitud. Es cierto también que, en el mismo arco temporal, se han consumado sucesos significativos que demuestran la irrelevancia, en los discursos jurídicos que cuentan, del documento de Niza. Aludo a las acrobacias verbales y argumentativas que -en los casos Viking, Laval y Rüffert- han permitido al Tribunal de Justicia vaciar de contenido el enunciado de la Carta que reconoce explícitamente el derecho de huelga. Aludo, como diré ampliamente más adelante, a las cabriolas dialécticas en las que se exhiben los tecnócratas de Bruselas y allegados para acreditar la flexiseguridad.
Por eso, dada su prolongada marginación en el limbo de los buenos propósitos, la Carta ha atraído la atención de la doctrina comunitaria ante todo como material susceptible de confrontación con las experiencias constitucionales de los países miembros4. Comparaciones mas o menos eruditas, pero también impropias, si no se atiende al hecho que el proceso constituyente de la Europa de los derechos es un experimento sin precedentes un poco porque pretende demostrar que puede prescindir de la forma-Estado, y un poco porque, teniendo un número impreciso de padres, no tiene la seguridad de que todas las madres sean mujeres honradas.
Es decir que la inconmensurabilidad de los supuestos y de los textos objeto de comparación tiene tales dimensiones que sería un grosero error de método valorar e interpretar con criterios domésticos la Carta de Niza para poderla disminuir en el plano internacional. Se concederá sin embargo que es ineludible el test dirigido a establecer si ésta pertenece al género de las cartas de derechos que celebran la apología de la libertad entendida como situación de no impedimento donde lo que es ordenado, o, a la inversa, prohibido, se reduce al mínimo.
Esta es la libertad de que, tanto en los países del civil law como en los países del common law que se encaminaban hacia la superación de las barreras de una sociedad dividida en capas y en clases, encontró el vehículo más idóneo y a la vez su icono-símbolo en la libertad contractual, es decir en la libertad de los individuos de obligarse sobre base consensual, de codeterminar el contenido del contrato y, mediante el contrato, disponer autónomamente del propio destino. Como se ha escrito recientemente, "en el libre mercado individualista y concurrente, en el que son las capacidades individuales las que marcan la fortuna o la desventura de cada destino, el trabajo es una especie de capital productivo intercambiable con cualquier otra mercancía (...) y la regulación del trabajo debe apoyarse sobre la libre utilización de la actividad laboral por parte del empleador sobre la base de una asimismo libre contratación individual"5.
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Apreciada por los clásicos del pensamiento liberal, la noción de libertad de enfatiza el protagonismo individual, el orgullo de hacérselo uno mismo y asigna por tanto un valor prioritario a la ausencia de interferencias de naturaleza heterónoma.
A sus espaldas hay una historia cuya narración es instructiva, pero no edificante porque la categoría jurídica bajo cuyo manto se producen las transacciones típicas del mercado de trabajo favorece el auto-engaño. El horizonte de libertad que el contrato destapa, escribe Bruno Veneziani6, se corresponde con "una promesa no mantenida", una esperanza no realizada. No es el único que piensa así. Todos los científicos sociales que han medido el espacio que el mercado de trabajo asigna al libre intercambio de consentimiento han llegado a la misma conclusión: la universal creencia en la idea de la libertad contractual no ha podido impedir uno de los fracasos más candentes de la historia jurídica. El derecho del trabajo es, a la vez, testigo y consecuencia de éste. Como enseña su memoria histórica, escribía en 1992 Massimo D’Antona, "la libertad contractual puede ser el instrumento técnico para sancionar la legitimidad jurídica de la más brutal esclavitud del hombre"7.
Puede ser que me equivoque, pero justo ésta, aunque no explicitada, es la razón del malestar que motiva la terquedad con la que un jurista del trabajo de formación laica y civilista disiente de la orientación dominante en la cultura jurídica que reconduce el trabajo subordinado al esquema de un contrato común. Si su insatisfacción no hubiese sido más de naturaleza moral que intelectual, el decano de los juristas del trabajo italianos no habría tenido (supongo) la energía suficiente para seguir proponiendo -durante cuarenta años y más- el desamarre conceptual de la relación de trabajo del contrato8, aunque supiera que su anticontractualismo estaba condenado al más completo aislamiento doctrinal.
Naturalmente, queda por comprender como -aunque resulta pacífico que la fuente regulativa primaria de la relación de trabajo no reside en la voluntad de las partes contratantes- la monocultura del derecho privado haya podido gestionar prácticamente sin molestias el radical cambio de régimen determinado por el tránsito de la sociedad from status to contract, por emplear la concisa fórmula de Henry Summer Maine9. El paso de la sociedad de castas -prisionera del esquema del derecho de propiedad, por divino o secularizado que éste fuera- a la sociedad contractual, dinamizada por las pulsiones del individualismo económico. Es un hecho que ni siquiera un culto jurista de formación católica como Luigi Mengoni consideraba la concepción contractualista como una embarazosa preocupación. Tenía razón. Por adulterada o inmadura que sea, en efecto, la libertad contractual es uno de los
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factores cuya trama desarrolla una función decisiva en la génesis de la modernidad. Según Karl Polanyi, el conocimiento de la libertad es uno de los factores constitutivos de la conciencia de los occidentales. Por eso Mengoni saludaba favorablemente el victorioso ascenso de la concepción contractualista y veía en ella sin ninguna duda un paso delante de la civilización. "El problema del derecho del trabajo -era su conclusión- es corregir la lógica tradicional del contrato, no de refutarla"10. Que es exactamente lo que ocurrió. En interés, cierto, del homme du travail, transformado en un sujeto que puede ser vinculado sólo a lo que libremente ha querido, pero no puede desde luego afirmarse que especialmente en sus comienzos el proceso de emancipación contara con su participación activa. Uno como él, acostumbrado a soportar las decisiones del potente o prepotente de turno, estaba obligado a aprender a asumir las responsabilidades de las suyas propias.
Urgido por acontecimientos demasiado grandes como para ser entendidos rápidamente a creer que, para desligarse de los vínculos feudales de status que lo fijaban a la condición material en la que le había tocado nacer, bastaba convertirse en parte de un contrato que tenía en cuanto tal la virtud de instituir una relación de igualdad, es presumible que -si se identificaba en la condición servil del trabajo interiorizada mientras mamaba la leche materna- su adhesión a esta desconcertante perspectiva fuera más tímida que impetuosa. La adquisición imprevista de la libertad era pagada con la renuncia a la seguridad existencial (por poca o mucha que fuera) concedida por el patronus. Pero ni siquiera por parte de los más agudos e inteligente el contrato de trabajo asalariado podía encontrar grandes simpatías, ya porque era fácil darse cuenta que su bilateralidad era una ficción, ya porque prefiguraba un modelo de relación en estridente contraste con la cultura de generaciones de artesanos que conducía a un incalculable número de comunes mortales a idealizar el trabajo libre- profesional, con sus miserias, pero también con las virtudes y pequeños privilegios que hacían de ellos una aristocracia aunque sin cuartos de nobleza.
Es cierto que la no apeticibilidad social del contrato de trabajo asalariado no impidió a éste...
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