STS 145/2002, 1 de Febrero de 2002

1. - El Juzgado de instrucción nº 26 de Madrid instruyó sumario con el número 7 de 1.998, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha cuatro de abril de 2000, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "El día 18 de junio de 1.997 el procesado Carlos Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, llevó a cabo la esterilización, mediante salpingoligadura por laparoscopia y a petición de la madre de la intervenida, sin cercionarse de la existencia de la preceptiva autorización judicial para ello, por ignorar su exigencia, a Victoria , de 19 años de edad e incapacitada total y absolutamente por Resolución de fecha 29 de Diciembre de 1.995 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de los de Majadahonda, al padecer un severo "síndrome de Down".

   Dicha intervención esterilizante fue llevada a cabo por el citado facultativo, en el Departamento de Ginecología y Obstetricia del Hospital Clínico de DIRECCION000 de esta capital, siendo Jefe del mismo el otro procesado, Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, Catedrático de Ginecología de la Facultad de Medicina de la Universidad Complutense, que, en su función de coordinador de los Servicios de él dependientes, no había dado las instrucciones oportunas al personal a su cargo para el cumplimiento, en supuestos como el enjuiciado, del referido requisito previo de autorización judicial, al ignorar también la necesidad de ésta".

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a los procesados: Carlos Manuel , como responsable, en concepto de autor de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabildiad criminal y con la del error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas causadas.

   Gabino , como responsable, en concepto de autor por cooperación necesaria, de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y con la del error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

   No ha lugar a la estimación de la pretensión indemnizatoria deducida por la Acusación.

   De ganar firmeza la presente Resolución, procédase a remitir al Gobierno de la Nación la Exposición que se menciona en el quinto de los anteriores Fundamentos Jurídicos".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma recursos de casación por infracción de ley por la representación de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de Gabino , formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 149, en relación con el 156 del Código Penal.

   La representación de Carlos Manuel , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 149 del Código Penal. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 14 del Código Penal. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba derivada de documentos obrantes en los autos.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintinueve de enero pasado.

. PRIMERO: La Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera) condenó a los acusados Carlos Manuel y Gabino como responsables, en concepto de autores, de un delito de lesiones, por la esterilización de una joven incapacitada sin la preceptiva autorización judicial.

Contra la sentencia de la Audiencia, las representaciones de los dos acusados han interpuesto sendos recursos de casación, cuyo posible fundamento vamos a examinar a continuación.

1. RECURSO DEL ACUSADO Carlos Manuel :

   . SEGUNDO: La representación de este acusado ha formulado tres motivos de casación, todos ellos por infracción de ley: el primero, por el cauce procesal del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que sostiene que "los hechos declarados probados en la sentencia no son constitutivos del delito de lesiones que se sanciona"; el segundo, por el mismo cauce casacional, en el que afirma que "los hechos declarados probados en la sentencia acreditan la existencia de un error invencible"; y el tercero, con sede procesal en el núm. 2º del art. 849 de la citada ley procesal, en el que se dice que "los documentos obrantes en los autos acreditan la existencia de un error invencible; citando al efecto: el protocolo de intervención quirúrgica, el informe clínico, el informe de actuación del Hospital, el programa de quirófano, la petición de interconsulta, el informe preanestésico, la hoja de información de riesgos, el contrato de trabajo del recurrente, el informe de psiquiatría forense, el informe sobre denuncia del Hospital, el informe sobre diagnóstico y tratamiento, el informe de médico ginecólogo forense, los documentos aportados con el escrito de conclusiones provisionales y el informe emitido por el Hospital Universitario DIRECCION000 , contestando oficio librado como prueba de práctica anticipada a instancia de la defensa de este acusado.

   Por razón de método jurídico, el examen del recurso debe comenzar, en el presente caso, por este último motivo en el que se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba; mas de la propia lectura del motivo se desprende claramente su falta de fundamento, por cuanto la parte recurrente no concreta, en ningún caso, las declaraciones de los documentos que cita que se opongan a las de la resolución recurrida, como es preciso, por lo que, en su momento, pudo acordarse la inadmisión a trámite del mismo (art. 884.6º LECrim.) y ahora procede acordar su desestimación.

   En cualquier caso, bien se advierte, por el elevado número de documentos citados y por los argumentos expuestos en el desarrollo del motivo que lo que, en definitiva, pretende la parte recurrente mediante este motivo no es otra cosa que llevar a cabo una valoración de las pruebas obrantes en la causa distinta de la asumida por el Tribunal sentenciador, con olvido de que es éste el único competente para llevar a efecto la valoración de las pruebas (art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.).

   Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

   . TERCERO: Los motivos primero y segundo, ambos por error de derecho, pretenden combatir la calificación jurídica de los hechos enjuiciados hecha por el Tribunal de instancia.

   Sostiene la parte recurrente en el primero de los motivos, en apoyo de su tesis: a) que ha de ponerse en duda que la intervención quirúrgica practicada haya producido el resultado dañoso de la esterilización, porque la joven sometida a la referida intervención quirúrgica puede tener hijos, bien por fallo del método anticonceptivo utilizado, bien mediante técnicas de reproducción asistida, bien mediante nueva intervención quirúrgica, y porque "no hay ninguna prueba ni indicio de que la intervención quirúrgica practicada haya causado alguna lesión o daño o pudiera ser de algún modo perjudicial para" dicha joven; y, b) porque "tampoco se acredita la existencia de un ánimo o intención de lesionar", porque el médico recurrente "ignoraba el requisito previo de la autorización judicial para la práctica de esterilizaciones (..) para estos supuestos" y "no existían instrucciones o protocolos de actuación para los mismos", destacando, además, que la referida intervención quirúrgica "se le había encomendado el día anterior en el parte de quirófano".

   En el segundo motivo, se alega que "los hechos declarados probados en la sentencia acreditan la existencia de un error invencible". Si el otro acusado, Director Jefe del Departamento de Ginecología y Obstetricia, desconocía la exigencia de la autorización judicial para este tipo de intervenciones quirúrgicas y no había impartido instrucción alguna sobre el particular, el hecho de que el aquí recurrente desconociese también tal exigencia debe considerarse constitutivo de un error invencible.

   El Tribunal de instancia declara acertadamente en su sentencia que el resultado de la intervención quirúrgica de autos produjo una verdadera esterilidad, con independencia de que la ligadura de trompas fuere, con mayor o menor dificultad, reversible; afirmando que, como consecuencia de ella, la joven incapaz "quedó privada de su capacidad de concepción y, por ende, estéril" (v. FJ 2º).

   Por lo demás, afirma también dicho Tribunal que en el presente caso concurre también el "dolo de lesionar", no el denominado "dolus malus", sino el denominado por la doctrina "dolo natural" o "neutro", "en los términos en que viene recogido en nuestra norma penal" (v. FJ 2º). En efecto, el art. 5º del Código Penal establece que "no hay pena sin dolo o imprudencia", y es patente que la intervención quirúrgica causante de la esterilidad de la joven incapacitada no se produjo por ninguna intervención descuidada o negligente del cirujano que practicó la "salpingoligadura" (v. HP), por cuanto lo que realmente se propuso llevar a cabo el cirujano fue precisamente la ligadura de trompas de la joven con objeto de dejarla estéril.

   Consiguientemente, el daño ( la esterilización de la joven) y la voluntad de producir tal resultado por parte del acusado no pueden ser cuestionados en el presente caso.

   El problema de la calificación jurídica de la conducta del Doctor Carlos Manuel , tal como ha sido planteado en la sentencia recurrida, se centra en el requisito previsto en el art. 156, párrafo segundo, del Código Penal, en el que se establece -según se dice en la misma- una "condición de no punibilidad", "consistente en la existencia de "autorización judicial" previa", requisito que, de modo patente, no concurre en el presente caso, y respecto del cual la Sala de instancia estima que en la conducta del referido acusado ha concurrido un "error de prohibición" "vencible" (art. 14.3 C. Penal). No cabe la menor duda de que -de admitirse la concurrencia de un error de prohibición sobre el particular- lo que no puede admitirse es que el mismo tuviera el carácter de invencible, dada la condición de médico especialista en ginecología de este acusado, como acertadamente se razona también por la Audiencia (v. FJ 3º).

   Desde la perspectiva examinada, hemos de admitir que, en principio, no es posible la estimación de estos dos motivos de casación por infracción de ley. No obstante lo cual, teniendo en cuenta la inequívoca voluntad impugnativa del recurrente, es preciso examinar el problema aquí planteado desde la perspectiva de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.); partiendo, claro está, del pleno respeto del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, integrado en su caso con las referencias fácticas recogidas en los fundamentos jurídicos de la resolución judicial, de acuerdo con la consolidada jurisprudencia de esta Sala sobre el particular.

   Desde esta perspectiva, lo primero que llama la atención es la parquedad del relato fáctico que, en cuanto al aquí recurrente se refiere, se limita a decir que el mismo llevó a cabo la esterilización de una joven incapacitada, a petición de su madre, sin cerciorarse de la existencia de la preceptiva autorización judicial, sin más precisiones (v. HP). Nada se consigna acerca de que el Doctor Carlos Manuel era un médico interino del Hospital Clínico de DIRECCION000 , integrado en el Departamento de Ginecología y Obstetricia del que era Director Jefe el otro acusado, y de que por la Dirección le fue encomendada la intervención quirúrgica de autos la víspera de la fecha señalada para su práctica. Nada se consigna tampoco sobre la intervención de otros facultativos en la decisión de practicar la referida intervención, ni sobre la estructura y organización del Departamento, ni de sus distintos Servicios o Unidades, ni acerca del expediente abierto a la joven incapacitada, ni sobre el facultativo que ordenó incluir en el programa de intervenciones del día de autos la cuestionada intervención. No puede considerarse una exigencia obligada para el cirujano encargado de practicar una intervención quirúrgica que, antes de hacerlo, deba comprobar el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para llevarla a cabo (entre ellos el de la autorización judicial en estos casos). Tiene razón el acusado cuando afirma que "él no podía suspender o retrasar la intervención quirúrgica allí, ya en el quirófano", pues "él tendría que presumir que cuando la paciente es llevada al recinto operatorio es porque ya se han cumplido todos los requisitos necesarios para ello" (v. FJ 3º), y ello, con independencia de que él ignorase que para dicha intervención era precisa la previa autorización judicial.

   Es evidente que el relato fáctico de la sentencia recurrida carece de los elementos de juicio necesarios para la calificación jurídica de la conducta enjuiciada, por carecer de un buen número de extremos fácticos de la mayor relevancia que, en buena lógica, deben considerarse absolutamente precisos para llevarla a cabo; sin que el examen de los autos (v. art. 899 LECrim.) pudiera permitir, en último término, llegar a mayores precisiones, habida cuenta de la instrucción practicada.

   En atención a lo expuesto, este Alto Tribunal estima que los hechos que se recogen en el "factum" de la sentencia recurrida son de todo punto insuficientes para llevar a efecto, como ha hecho la Audiencia Provincial, la calificación jurídica de la conducta realizada por el acusado Sr. Costales el día de autos en relación con la joven incapaz Victoria . Por tanto, debemos apreciar la infracción de ley denunciada en el primero de los motivos de este recurso, que consiguientemente debe ser estimado, lo que hace innecesario cualquier pronunciamiento respecto del segundo.

2. RECURSO DEL ACUSADO Gabino .

   . CUARTO: Por la representación de este acusado, se ha formulado un único motivo de casación, por infracción de ley, que ha sido deducido por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En él, se denuncia la "aplicación indebida del artículo 149 en relación con el 156 del Código Penal".

   Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que "el juzgador incurre en una clara incongruencia en la sentencia al condenar como delito doloso la conducta que el mismo describe como imprudente", cuando "del relato fáctico no se deduce el dolo".

   "El profesor Gabino -se dice- es el Jefe del Departamento donde se realizó la ligadura de trompas (...). Las funciones del Jefe del Departamento en los Hospitales gestionados por el Instituto Nacional de la Salud, es el caso del Hospital Clínico de DIRECCION000 , vienen reguladas en el Real Decreto 521/1987 (.....), en esta norma se dice textualmente en la Disposición Transitoria tercera : En los Hospitales donde existan Jefes de Departamento (...) corresponderá a sus titulares (...) la coordinación de los servicios integrados en ellos".

   Destaca la parte recurrente que "se dice en la sentencia de la Audiencia que: Gabino es obvio, no participa materialmente en la intervención quirúrgica esterilizante. Incluso debe admitirse, porque no se ha aportado prueba alguna que permita afirmar lo contrario, que era del todo ignorante de la práctica de la misma, como el propio procesado sostiene".

   Se afirma también, después, que "entre las funciones del profesor Gabino no estaba el dar instrucciones al personal sobre los requisitos legales que exigía una ligadura de trompas a una persona con el síndrome de Dow, pero en el caso hipotético de que hubiese tenido estas funciones, el no dar las instrucciones a que se refiere la sentencia sería una conducta imprudente, jamás dolosa". Mas "para que se dé imprudencia se requiere la omisión de una obligación y aquí no había ninguna obligación que se omitiese".

   En la organización hospitalaria -se añade-, "las secciones son las unidades bases con autonomía propia y entendemos que al igual que en la Sección donde atendieron primeramente a la joven (..), fue donde le pidieron por dos veces a la madre el consentimiento para operarla, allí debió ser donde le debieron pedir el requisito de la autorización judicial". Como lógica consecuencia de ello, entiende la parte recurrente que es en el nivel de la Sección donde, en principio, se agotan las responsabilidades asistenciales, "puesto que para que puedan alcanzar al Jefe del Departamento (..) es preciso que el Jefe de la Sección o Unidad decida personalmente someter el caso al estudio de la Sesión Clínica diaria, entiéndase que cuando no opta por esta vía decide personalmente, para lo que está completamente facultado y asume todas las responsabilidades". En este sentido, "el Jefe de Sección o Unidad pidió .. la inclusión de la enferma en el programa de intervenciones de una fecha determinada y el día anterior a la fecha de la operación el Profesor Gabino u otro médico, entre los Jefes de Servicio, confeccionaron el programa de intervenciones quirúrgicas al no haber sido incluido en el mismo ninguna observación por parte de los Jefes de Sección o Unidad que intervinieron en el caso".

   Por lo demás, "está perfectamente probado en autos que cuando el profesor Gabino hace el programa de intervenciones habían visto a la paciente 6 ó 7 médicos y ninguno le comentó o le informó de su síndrome de Dow y ninguno consideró las especiales circunstancias del caso para llevarlo a Sesión Clínica, que es donde se comentan, como decimos, los casos especiales".

   Nuevamente hemos de poner de relieve aquí la parquedad del relato fáctico en cuanto se refiere ahora a la intervención del Doctor Gabino en el hecho enjuiciado, ya que se limita prácticamente a decir que el mismo era el Jefe del Departamento de Ginecología y Obstetricia del Hospital Clínico de DIRECCION000 y que, en su función de coordinador de los Servicios de él dependientes, no había dado las instrucciones oportunas al personal a su cargo para el cumplimiento, en supuestos como el enjuiciado, del referido requisito previo de la autorización judicial, al ignorar la necesidad del mismo.

   Es de destacar también que, en el cuarto de los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, el Tribunal de instancia reconoce expresamente que el Doctor Gabino no participó materialmente en la intervención quirúrgica esterilizante y que "era del todo ignorante de la práctica de la misma".

   Se echa en falta, una vez más, una descripción fáctica más rica en detalles. Para enjuiciar debidamente el caso -hemos de reconocerlo- hubiera sido preciso que se describiese detalladamente la estructura y organización del Hospital, las funciones de los Jefes de Departamento y de los Jefes de Servicio o Unidad, la Sección del mismo donde fue atendida la joven incapaz, el proceso seguido en ella, los facultativos que la atendieron, sus actuaciones y decisiones, quién dio la orden de intervención, etc.. Nada de esto consta en la resolución combatida.

   Toda la responsabilidad del aquí recurrente se hace depender de que el mismo no había dado las instrucciones oportunas al personal a su cargo para el cumplimiento, en los casos procedentes, del requisito de la autorización judicial, lo que se atribuye a que ignoraba la necesidad de ésta.

   Llegados a este punto, es preciso destacar que, en el caso enjuiciado, el profesor Gabino no tuvo intervención concreta alguna: "era del todo ignorante" de la práctica de la intervención quirúrgica esterilizante, y que el Tribunal sentenciador no ha razonado en forma alguna por qué el Jefe del Departamento tenía la obligación de dar instrucciones concretas para el supuesto de intervenciones esterilizantes a personas incapacitadas, cuando la exigencia de la previa autorización judicial está legalmente establecida y debe formar parte de la formación profesional de los correspondientes especialistas, y de modo especial de aquéllos que tengan la condición de profesores. Dado, pues, que en el presente caso la joven incapacitada fue atendida en un determinado Servicio -del que nada se concreta, como tampoco de los facultativos que la examinaron-, y que hubo de ser lógicamente en dicho Servicio donde se tramitó el oportuno expediente y donde, en último término, se acordó la práctica de la referida intervención quirúrgica, es preciso concluir que ninguna responsabilidad criminal cabe imponer al aquí recurrente. Por consiguiente, al calificarse su conducta en la forma que se ha hecho en la resolución combatida, es patente que se ha producido la infracción legal denunciada.

   Procede, en conclusión, la estimación de este motivo.

   III.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al motivo ÚNICO del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Gabino , contra sentencia de fecha cuatro de abril de 2.000, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida al mismo por delito de lesiones.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al motivo PRIMERO, con desestimación del segundo y sin necesidad de pronunciamiento respecto al tercero, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Carlos Manuel contra la anterior sentencia; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis José A. Marañón Chávarri Joaquín Martín Canivell

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de instrucción nº 26 de Madrid, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito de lesiones contra Gabino , de 66 años de edad, hijo de Ignacio y de María Cristina , natural y vecino de Madrid, Plaza DIRECCION001NUM000 ; y contra Carlos Manuel , de 43 años de edad, hijo de Héctor y de Francisca , natural de Ecuador y vecino de Madrid, c/ DIRECCION002NUM001 , ambos sin antecedentes penales y solventes; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 4 de abril de 2000, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los Hechos probados de la sentencia decisoria de este recurso.