STS, 12 de Febrero de 2009

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, se ha seguido el recurso contencioso-Administrativo interpuesto por "Inmobiliaria y Constructora Ávila Rojas, S.A.", contra la Resolución del Director General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, de 29 de enero de 1998, que ordena a la citada constructora la realización de obras para adaptar lo ejecutado en virtud de licencia urbanística concedida por el Ayuntamiento de Pino Genil para la construcción de 64 viviendas escalonadas en la carretera de Guejar Sierra s/n.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, dictó Sentencia, con fecha 19 de julio de 2004, cuyo fallo es el siguiente: <>

Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo", y se interpone, después ante esta Sala, recurso de casación, que la Generalitat de Cataluña sustenta sobre tres motivos deducidos al amparo del artículo 88.1. c) y d) de la LJCA.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 11 de febrero de 2009, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. MARÍA DEL PILAR TESO GAMELLA, Magistrada de la Sala

La sentencia impugnada estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por "Inmobiliaria y Constructora Ávila Rojas, S.A.", contra la Resolución del Director General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, de 29 de enero de 1998, que ordena a la constructora, recurrente en la instancia y ahora recurrida, la realización de obras para adaptar lo ejecutado en virtud de licencia urbanística concedida por el Ayuntamiento de Pino Genil para la construcción de 64 viviendas escalonadas en la carretera de Guejar Sierra s/n.

Concretamente la citada resolución administrativa impugnada en la instancia acordó lo siguiente. 1.- La demolición y relleno de los patios ingleses. 2.- La reposición del terreno al estado original según los perfiles extraídos de los planos topográficos aportados al Estudio de Detalle. 3.- Conceder dos meses para proceder a la demolición y relleno de los elementos referidos y la reposición del terreno a su estado original, con advertencia de proceder a la ejecución a su costa.

La Sentencia que se recurre, por su parte, fundamenta la estimación del recurso contencioso administrativo en que <> (Fundamento de derecho cuarto).

Los motivos de casación, sobre los que la Comunidad Autónoma recurrente articula el presente recurso de casación, atribuyen a la Sentencia impugnada las siguientes infracciones.

En el primer motivo se denuncia la infracción de los artículos 29.4 del Reglamento de Disciplina Urbanística y 184 y 185 del TR de la Ley del Suelo de 1976, por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA.

En el segundo motivo, se reprocha a la Sentencia que se recurre la vulneración de los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA, al amparo del artículo 88.1.c) de la citada Ley Jurisdiccional.

En el tercer motivo, en fin, por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA, se imputa a la Sentencia la infracción del artículo 217 de la LEC.

La sociedad anónima recurrida formula oposición al recurso de casación alegando que las obras se adecuan al contenido de la licencia, porque, según consta en el informe emitido por un arquitecto de Granada, se realizó un movimiento de tierras en el lateral derecho para posibilitar el acceso de maquinaria, pero que en el mes de Agosto de 2005 se concluyó la reposición de la rasante según el proyecto. Además, se indica que la Sentencia que se impugna no ha incurrido en incongruencia y que la prueba practicada en la instancia revela la adecuación de la obra al proyecto de ejecución, a la licencia y a la normativa urbanística, ajustándose a los perfiles naturales que son sensiblemente los mismos que los existentes en los planos del Estudio de Detalle.

El análisis de los motivos invocados comenzará, alterando el orden propuesto por la parte recurrente, por el segundo que se invoca al amparo del artículo 88.1.c) de la citada Ley Jurisdiccional. En este motivo de casación se reprocha a la Sentencia impugnada la lesión de los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA, por haber incurrido en incongruencia lo que quebranta las normas reguladoras de la Sentencia.

El escueto desarrollo de este motivo destaca que concurre una incongruencia omisiva en la Sentencia porque la Sala de instancia no ha tratado la cuestión planteada por la Administración relativa al exceso de altura de las obras llevadas a cabo en relación con las Normas Subsidiarias aplicables.

Este primer motivo de casación no puede ser estimado, por cuanto el vicio de incongruencia que se denuncia no se corresponde con el contenido de la sentencia a la que se le atribuye dicha infracción, si tenemos en cuenta la naturaleza y límites de la congruencia, en general, y el vicio de incongruencia omisiva, en particular, en las sentencias judiciales, y su específica incidencia en el caso examinado, en los términos que seguidamente exponemos.

El defecto de incongruencia, en cualquiera de sus formas, está concebido como el desajuste o la quiebra de la simetría que debe mediar entre lo resuelto en la sentencia y las pretensiones y motivos esgrimidos por las partes. Y en el caso examinado no se aprecia tal desfase, pues aunque la Comunidad Autónoma recurrida en la instancia esgrimiera, en su escrito de contestación, la conformidad a derecho del acto administrativo impugnado y, por tanto, que la ejecución de unas obras se realizó con infracción de las Normas Subsidiarias, por su exceso de altura, lo cierto es que la Sala de instancia considera, ya analizaremos en los demás motivos las razones de esta decisión y su conformidad a derecho, que antes de analizar el exceso de las obras denunciadas, le correspondía a la Administración la carga de acreditar que la ejecución de la obra ha infringido las Normas Subsidiarias por su exceso de altura, de modo que al no haberse acreditado tal aumento, se estima el recurso contencioso administrativo.

Ciertamente ni en el escrito de demanda, ni en la contestación, se invocaba la falta de prueba de los hechos sobre los que se sustenta la resolución administrativa impugnada en la instancia. Es decir, no se alegaba la necesidad de prueba de los hechos tomados en cuenta por la Administración y la falta de la misma. Ahora bien, lo que se hacía en la demanda es reflejar una serie de circunstancias que contradecían, luego veremos si desvirtuaban o no, los datos contenidos en el expediente administrativo. De modo que la sociedad entonces recurrente proporcionaba una versión de los hechos distinta tanto en relación con los patios ingleses como respecto al exceso de altura de la construcción realizada, lo que hace que la Sentencia recurrida se centre en el reparto de la prueba para estimar el recurso, antes de adentrarse en las cuestiones de fondo. En definitiva, no se produce incongruencia omisiva porque la Sentencia recurrida no aborde las cuestiones de fondo cuando se detiene en una cuestión anterior relativa al reparto de la carga de la prueba.

El tercer motivo invocado atribuye a la Sentencia recurrida, por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA, la infracción del artículo 217 de la LEC.

Sostiene la parte recurrente en el desarrollo de este motivo que se ha producido una infracción de las normas reguladoras del reparto de la carga de la prueba, pues ésta ha de repartirse en la forma establecida en la Ley, concretamente en el artículo 217 de la LEC y lo cierto es que la Sentencia recurrida vulnera tal reparto. Se destaca que la Administración ha acreditado mediante informes técnicos, obrantes en el expediente administrativo, que se ha vulnerado la legalidad urbanística vigente "en cuanto que al establecer los denominados patios ingleses se había posibilitado la existencia de alturas superiores a las dos plantas permitidas por el art. 131 de las vigentes NNSS del Municipio de Güejar Sierra". Y la parte recurrente, por su parte, no ha contradicho estas pruebas que gozan de valor probatorio pleno, del mismo modo que no ha destruido, se dice, la presunción de veracidad.

El examen de este motivo de casación debe arrancar de una consideración general sobre la distribución de la carga de la prueba en nuestro ordenamiento jurídico procesal, de su modulación al proyectarse en el recurso contencioso administrativo y, en fin, de la aplicación que sobre la misma ha realizado la Sentencia impugnada.

Conviene dejar sentado, como delimitación previa, que no se cuestiona en el presente recurso de casación la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, cuya apreciación está vedada en casación salvo lo dispuesto en el artículo 88.3 de la LJCA que no es del caso examinar. Se combate, por el contrario, la interpretación y aplicación de las normas jurídicas que regulan la distribución de la prueba en el proceso judicial. Dicho de otra forma, se critica la lesión que se produce a las normas de reparto de la carga de la prueba, cuando la Sala de instancia ante un déficit probatorio no cumple la regla del "onus probando" estableciendo a quién corresponde, o haciendo una atribución errónea, sobre quién debe soportar las consecuencias derivadas de la ausencia de prueba.

Las partes procesales tienen la facultad de proponer y practicar pruebas en el proceso, por lo que la cuestión se traslada a determinar quién debe sufrir las carencias observadas en la prueba de los hechos. Teniendo en cuenta que el órgano judicial, al dictar sentencia, debe realizar un juicio sobre el refrendo probatorio de las afirmaciones de orden fáctico realizadas por las partes, a fin de procurar la satisfacción jurídica de las partes a través de la subsunción de los hechos en la norma jurídica aplicable.

Ahora bien, cuando al Tribunal "a quo" no le sea posible vencer la incertidumbre ocasionada por la ausencia de prueba o por las carencias de esta, el ordenamiento jurídico señala las reglas en virtud de la cuales se determina la parte que resulta perjudicada al no considerarse probadas determinadas afirmaciones fácticas en el caso concreto. Estas reglas o pautas por las que se atribuye a cada parte la responsabilidad de probar el soporte fáctico de su pretensión, constituyen lo que venimos denominando como carga de la prueba. A tal efecto, el artículo 217 de la vigente LEC de 2000 --como antes hacía el artículo 1214 de la vieja LEC de 1881 --, establece el reparto de la carga de la prueba, cuando al dictar sentencia el tribunal considerase dudoso unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del demandado, según corresponda a uno u otro la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

De manera que cada parte ha de soportar la carga de la prueba de los elementos fácticos de la norma en que se basa su pretensión, regla atemperada por el criterio de la mayor facilidad y disponibilidad de una de las partes en la aportación de la prueba concreta (artículo 217.7 de la LEC ).

La regla anterior es de aplicación efectiva al recurso contencioso administrativo, si bien podemos advertir alguna modulación en la evolución de su aplicación en los términos que pasamos a exponer.

En el proceso contencioso administrativo se venía aplicando la regla consistente en que correspondía únicamente al actor la prueba de los hechos en los que fundaba su pretensión, por lo que la jurisprudencia, de modo más o menos unánime, fundándose en el carácter revisor de esta jurisdicción y la presunción de validez de los actos administrativos que consagraba el artículo 45 de la vieja Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, declaraba que quién afirmaba que el acto administrativo impugnado era ilegal asumía la carga de la prueba, independientemente del carácter constitutivo o impeditivo de los hechos sobre los que se sustenta la pretensión.

Ahora, sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que al recurso contencioso-administrativo son de aplicación las normas probatorias de la legislación civil. Señalando al respecto que la presunción de legalidad que corresponde al acto administrativo, ex artículo 57 de la Ley 30/1992, no implica, en modo alguno, el desplazamiento de la carga de la prueba, pues dicha presunción únicamente impone la carga de recurrir en sede judicial la resolución administrativa, pudiendo obviamente basarse la impugnación en la falta de prueba de los hechos que sirven de presupuesto fáctico al expresado acto.

El principio de presunción de validez del artículo 57.1 de la Ley 30/1992, por tanto, significa únicamente que ha de entenderse transferida al destinatario de la resolución la carga de impugnar los actos de la Administración, para evitar que esa presunción de ser conforme a Derecho los convierta en inmunes ante la pasividad que supone el transcurso de los plazos impugnatorios. La presunción de que los actos administrativos se acomodan a la legalidad no altera, sin embargo, las reglas de distribución de la carga de la prueba que fija el artículo 217 de la LEC, ni supone otorgar presunción de certeza a los hechos que en las resoluciones de la Administración se declaren probados.

Además, aún cuando las normas de aplicación establezcan expresamente una presunción de veracidad, ello no comporta que puedan considerarse demostrados, de modo irrefutable, los hechos sobre los que se asienta la resolución administrativa, ni que se sustraiga a la potestad del órgano judicial efectuar la correcta aplicación en la distribución de la carga de la prueba.

Llegados a este punto, una vez delimitado el alcance del artículo 217 de la LEC en el recurso contencioso administrativo, nos corresponde determinar si la Sentencia impugnada ha ignorado o no la exigencia de observar la distribución de dicha carga probatoria. Y en el presente caso efectivamente se advierte la infracción de dicha carga por las razones que a continuación se expresan.

La Sentencia que se recurre, como reflejamos en el primer fundamento, estima el recurso porque la Comunidad Autónoma, ahora recurrente, no acompañó el proyecto técnico que obtuvo licencia del Ayuntamiento de Pinos Genil, ni el Estudio de Detalle, ni ha propuesto prueba pericial para "acreditar la realidad de los informes técnicos en que se basa", teniendo en cuenta que los hechos fueron negados por la parte recurrente.

Se atribuye, por tanto, a la Administración demandada la carga de acreditar los hechos sobre los que se sustenta el acto administrativo impugnado, sin reparar que el contenido del expediente administrativo, en este caso, proporciona el respaldo probatorio a la resolución cuya legalidad se cuestiona y que la mera negación de los hechos en el escrito de demanda no traslada a la Administración la carga de acreditar nuevamente los hechos ni sitúa a la Administración en el trance de probar mediante una prueba pericial que lo que establecen los reiterados informes técnicos que constan en el expediente administrativo sea cierto, como impone la Sentencia impugnada. Se viene a establecer, de este modo, una suerte de conformación, comprobación, ampliación y refrendo en sede jurisdiccional de cuanto consta en el procedimiento administrativo que contradice las reglas de la carga de la prueba a que nos venimos refiriendo.

En definitiva, el Tribunal "a quo" atribuye las consecuencias de la falta de la prueba a una parte a la que no le corresponde ni, por tanto, debe soportar las consecuencias derivadas de una carencia probatoria. En este sentido, el acto administrativo con el sustento demostrativo que consta en el expediente administrativo, en el que se suceden los informes técnicos sobre elementos fácticos relevantes para la decisión administrativa, esto es, los relativos a los patios ingleses y el exceso de alturas de la construcción, despeja las incertidumbres sobre los hechos en que se asienta la resolución, por lo que ha de corresponder a la parte recurrente desvirtuar, no simplemente negar, la prueba contenida en el expediente administrativo.

La Sala de instancia debió, en suma, comprobar, primero, y comparar, después, el soporte probatorio de cada parte y, en su caso, si concurría incertidumbre sobre los hechos y a quién le era imputable, al no hacerlo así incurre en la infracción del artículo 217 de la LEC lo que conduce a la estimación del motivo invocado.

La estimación del citado motivo comporta haber lugar al recurso de casación, lo que nos releva de examinar el resto de los motivos alegados, concretamente del primero. Por lo que nos corresponde seguidamente el deber de resolver sobre el objeto del proceso en los precisos términos en que había sido planteado en la instancia, ex artículo 95.2.d) de la LJCA.

La resolución administrativa recurrida, con el contenido que recogimos en el fundamento primero, se basa en los informes técnicos que obran en el expediente administrativo, singularmente en el realizado por los Servicios de la Delegación Provincial, de 17 de septiembre de 1997, que se emite tras realizar visita de inspección, y en el que se constata que "la obra no se ajusta al proyecto fundamentalmente en lo que se refiere a los perfiles originales del terreno, y a los aludidos patios ingleses que posibilitan el uso residencial por debajo de la rasante del terreno, con lo que se consigue un altura efectiva superior a las dos plantas permitidas por el planeamiento, con infracción del art. 126 de las NNSS", por lo que se concluye que "no se han ajustado las obras ni a las licencias concedidas".

Además, figuran otros dos informes técnicos en el expediente administrativo, de 20 de mayo y 4 de agosto de 1997 en los que se constata, que tras las correspondientes visitas de inspección, que se "observan cuatro plantas de alzada en las que se han abierto huecos, siendo solamente dos las grafiadas en los planos". Y que las obras han configurado unos patios a una "cota inferior al terreno, y no estando reflejados en el proyecto que obtuvo licencia".

Esta nutrida prueba que, por cierto, no precisa de referendo mediante prueba pericial practicada en sede jurisdiccional, para que pueda ser tomada en consideración por la Sala de instancia, cuando, además, la parte recurrente no puso reparos ni a la coherencia interna, ni a su consistencia, ni, en fin, a la exactitud de tales informes. Limitándose a indicar, en su escrito de demanda, que dos de los informes técnicos no se le notificaron pero no hace reproche fundado alguno sobre los mismos en el escrito de demanda. Únicamente se acompaña con la demanda un informe pericial, visado el 8 de febrero de 1997 por el Colegio de Arquitecto y, por tanto, anterior al citado de 17 de septiembre, en el que, siguiendo la estructura de una certificación, no se alcanzan conclusiones, pues no se dice si la obra efectivamente es coincidente con al proyecto que obtuvo la licencia o no. Por tanto, el citado informe carece de entidad suficiente, reviste un carácter genérico y se limita a proporcionar una justificación en el carácter escalonado de la obra.

No está de más traer a colación que en el procedimiento administrativo sancionador resulta de aplicación la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario. Teniendo en cuenta que los hechos constatados por funcionarios, ex artículo 137.3 de la citada Ley 30/1992 a los que se reconoce la condición de autoridad tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados.

Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso contencioso administrativo.

No procede imponer las costas procesales del recurso de casación ni del recurso contencioso administrativo (artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.