STS, 16 de Octubre de 2007

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31 de julio de 2003, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Gabinete B.M., S.L. contra el acuerdo del Ayuntamiento de Esplugues de Llobregat de 20-2-98 denegatorio de su solicitada indemnización de daños/ perjuicios; cuyo acuerdo declaramos conforme a Derecho. Sin costas"

Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de la entidad mercantil Gabinete BM, S.L., manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 12 de noviembre de 2003 se tuvo por preparado, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 23 de diciembre de 2003 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que se hacen valer dos motivos de casación, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, solicitando que se case la sentencia recurrida y se estime la demanda formulada, dejando sin efecto el acuerdo del Ayuntamiento de Espluges de Llobregat de 20 de febrero de 1998 y admitiendo la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada se condene a dicho Ayuntamiento a indemnizar a la recurrente en la cifra total de 430.893,37 euros.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, en el que se rechazan los motivos de casación que se formulan de contrario y se solicita que se declare no haber lugar al recurso.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 9 de octubre de 2007, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala.

Con fecha 8 de octubre de 1997 la representación de la entidad Gabinete BM, S.L. formuló reclamación al Ayuntamiento de Esplugues de Llobregat, solicitando indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial, por la pérdida de posibilidades edificatorias en el inmueble sito en la C/ Angel Guimerá, 123-125 y por lo tanto del negocio dejado de realizar (lucro cesante) así como los costes generales en aras a conseguir el visto bueno municipal de dicha propuesta (daño emergente), alegando que el 21 de mayo de 1996 solicitó la correspondiente información urbanística sobre dicho inmueble al Ayuntamiento, a la vez que estaba en conversaciones con la propietaria con el objeto de concretar la compraventa del inmueble, y en la confianza del buen resultado de la información encargó a la entidad TEC-4 la elaboración de un anteproyecto de la construcción, respondiendo la Comisión de Gobierno municipal en sesión de 19 de junio de 1996 en sentido negativo, afirmando que conforme a los artículos 12b y 179 de las Ordenanzas Metropolitanas de Edificación, solo se admitía la construcción de 10 viviendas. Dicha Comisión en sesión de 8 de julio siguiente rectificó el anterior acuerdo señalando que la cita del art. 12b se refería a las Ordenanzas Metropolitanas de Rehabilitación. La interesada intentó conseguir la rectificación reiterando la solicitud el 30 de julio siguiente. En sesión de 9 de octubre de 1996 la citada Comisión de Gobierno acordó tomar en consideración el informe del día 7 del mismo mes y concluir que en aquel enclave el número de viviendas que podían realizarse era de 24 (Gabinete BM había interesado 18 más parking). Para ese momento la recurrente había perdido cualquier opción puesto que la propietaria del inmueble lo había enajenado ya en documento privado a la entidad Patrimonio Raiz Mediterraneo, S.L., que seis días después de dicho acuerdo de 9 de octubre de 1996 presentó ante el Ayuntamiento solicitud de licencia de obras para la construcción de 18 viviendas, ático, sobreático y parking. Entiende que esa actuación del Ayuntamiento, errando en su apreciación urbanística en sus acuerdos de 19 de junio y 8 de julio de 1996, ha determinado la pérdida de opciones de adquirir la propiedad del edificio y promover el conjunto edificatorio en cuestión, lo que sólo pudo conocer cuando el Ayuntamiento rectifica el 9 de octubre de 1996, reaccionando mediante la formulación de dicha reclamación.

Por decreto de 20 de febrero de 1998 del Alcalde del Ayuntamiento de Esplugues de Llobregat, se declara inadmisible la reclamación, señalando que, cuando se formuló la reclamación el 8 de octubre de 1997, había transcurrido en exceso el plazo de un año desde la adopción de los acuerdos de 19 de junio y 8 de julio de 1996 que suministraron la información urbanística a la recurrente.

Frente a dicho decreto se interpuso recurso contencioso administrativo, solicitando en el suplico de la demanda indemnización que fija cautelarmente en la cantidad de 169 millones de pesetas, más los intereses legales desde la reclamación ante el Ayuntamiento, cantidad que responde al lucro cesante que cifra en 165.000.000 pesetas y daño emergente que corresponde a la factura por importe de 4.002.000 pesetas, expedida por la compañía Oficina Técnica de Construcción, relativa a los honorarios por los trabajos que en la misma se detallan, concretando ya en conclusiones la indemnización solicitada en la cantidad de 71.694.734 pesetas, atendiendo a la valoración pericial del lucro cesante en la cantidad de 67.692.734 pesetas.

Por sentencia de 31 de julio de 2003 se desestima el recurso, razonando sobre la prescripción de la acción ejercitada que: "La tesis de la actora, como ya se ha adelantado, no es aceptable. De acogerse sería tanto como decir que su acción indemnizatoria nace no ya de la adopción de los acuerdos contrarios a sus intereses sino del pronunciamiento del que resulta favorable a los mismos. Nada impedía a la actora formular su reclamación a partir del conocimiento de los acuerdos de 19-6 y 3-7-96 pues la producción de los daños estaba, en su caso, originada por la adopción de esos acuerdos y para nada necesitaban de la posterior rectificación municipal de criterio."

Por otra parte, la Sala de instancia razona sobre la ausencia de daños y perjuicios e inexistencia de nexo causal entre ellos y la actuación municipal, que :"Gabinete B.M., S.L. pide ser resarcida por dos conceptos: coste de gestiones y de anteproyectos con la finalidad de la ulterior construcción de viviendas y el lucro no percibido por la frustrada venta de esas viviendas.

El primero se rechaza, simplemente, a causa de que la realización de esas gestiones y anteproyectos no se ha justificado. No es creíble que la documentación/soporte por una factura no cobrada por un importe de más de cuatro millones de pesetas se destruya o no se guarde antes de su cobro. Es más son de apreciar indicios, de que se pueda estar ante la comisión de una posible infracción penal a investigar por el orden jurisdiccional competente a cuyos efectos se librará el oportuno tanto de culpa a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

El segundo, que también se desestima, por entenderse que no se puede hablar de unos beneficios no obtenidos por la sencilla razón de que la actora nunca estuvo en condiciones de levantar la edificación proyectada ya que nunca fue propietaria del solar (era propiedad de otra sociedad desde el 12-7-96). Es cierto que se puede obtener una licencia de obras aún no siendo propietario del solar pero lo que no se puede hacer es solicitar una indemnización por unos beneficios que nunca se estuvo en condiciones de obtener. La actora, en uso de su libertad empresarial, adoptó una decisión (no adquirir el solar hasta tanto no tuviera un conocimiento cierto/seguro de su aprovechamiento urbanístico) mientras que la otra empresa asumió ese riesgo mediante la compra del citado solar, decisión que ha resultado acertada mientras que la demandante ha de asumir el coste de sus propios actos."

No conforme con ello, la entidad Gabinete BM, S.L. interpone este recurso de casación, en cuyo primer motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se alega la infracción del art. 142.5 de la Ley 30/92 y la jurisprudencia que lo interpreta, alegando que la manifestación del efecto lesivo para la recurrente no se produce sino a raíz del acto de rectificación y cambio de criterio interpretativo respecto del aprovechamiento urbanístico del edificio en cuestión, que se recoge en la resolución de 9 de octubre de 1996.

Se cuestiona en este motivo la determinación del término inicial en el cómputo del plazo de prescripción de un año, establecido en el citado art. 142.5 de la Ley 30/92 para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, según el cual el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.

A tal efecto, como señala la sentencia de 13 de octubre de 2004, "el momento a partir del cuál se produce el «dies a quo» del plazo anual, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1969 del Código Civil, viene determinado «cuando no haya disposición especial que otra cosa determine por el día en que la acción pueda ser ejercitada», de acuerdo con la teoría de la «actio nata». De ahí que para que se inicie el plazo de prescripción sea preciso que se conozca el alcance y la trascendencia e importancia de los daños que puedan ser objeto de reclamación.

El cómputo se inicia cuando se conocen los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, momento en el que existe ya la posibilidad de valorar su alcance y extensión, a la vista del principio antes enunciado de la «actio nata», lo que a efectos de una posible exigencia de responsabilidad implica el cómputo del término para la prescripción a partir del momento en que el perjudicado tuvo conocimiento del daño que sufrió, plazo prescriptorio de la acción que determina que ésta se inicia al tener cabal conocimiento del daño.

Así en Sentencia de 23 de enero de 2001 esta Sala declaró que «el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos -que tiene su origen en la aceptación por este Tribunal (sentencias de la Sala Tercera de 19 septiembre 1989, 4 julio 1990 y 21 enero 1991 ) del principio de «actio nata» (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad-".

Desde estas consideraciones ha de compartirse el planteamiento de la recurrente, pues en este caso, como se alega por la misma, es el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Espluges de Llobregat de 9 de octubre de 1996 el que, rectificando el criterio expuesto en los acuerdos anteriores de 19 de junio y 3 de julio de 1996, pone de manifiesto el carácter erróneo de la información y apreciaciones contenidas en estos, permitiendo conocer al interesado en sus dimensiones fácticas y jurídicas la existencia y alcance del daño, que se atribuye precisamente de dicho cambio de criterio.

Por otra parte, no puede imputarse a la entidad recurrente una actitud pasiva ante dichos acuerdos de 19 de junio y 3 de julio de 1996, frente a los cuales formuló nueva solicitud el 30 de julio de 1996, instando la reconsideración de la situación por el Ayuntamiento, postura razonable si se tiene en cuenta la dudosa impugnabilidad de los anteriores acuerdos por su carácter informativo, solicitud que no resulta ajena al cambio de criterio manifestado en el acuerdo de la Comisión de Gobierno de 9 de octubre de 1996, en el que expresamente se indica que con el mismo se da respuesta a la reiteración de petición de información efectuada por solicitantes que ya la habían obtenido antes, caso de la recurrente, lo que justifica que se le notificara expresamente dicho acuerdo y vuelve a poner de manifiesto que fue en ese momento cuando tuvo conocimiento cabal del alcance fáctico y jurídico del daño, es decir, del carácter erróneo y perjudicial de la actuación administrativa, por lo que a ese momento ha de referirse el término inicial del cómputo del plazo de prescripción establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/92 .

En consecuencia y al no entenderlo así la Sala de instancia, incurre en las infracciones que se denuncian en este motivo, que en consecuencia debe ser estimado.

En el segundo motivo de casación, también al amparo del art. 88.1.d) de la Ley procesal, se alega la infracción de los arts. 139.1 y 2 y 141.1 y 2 de la Ley 30/92, manteniendo que la actuación del Ayuntamiento, su información errónea, le impidió llevar a cabo la operación urbanística, con los consiguientes perjuicios por daño emergente, factura presentada por TEC-4, y lucro cesante, que no está ligada a la titularidad de la finca y que valora el perito procesal en 67.692.625 pesetas, que son las cantidades que reclama.

Conviene señalar al efecto, que la jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor (Ss. 3-10-2000, 9-11-2004, 9-5-2005).

Por lo que se refiere a las características del daño, que es el requisito cuestionado en este recurso, la Ley 30/92 establece que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, concretando (art. 141.1 ) que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

En tal sentido señala la sentencia de 11 de noviembre de 1993 que, "para que el daño sea indemnizable ha de ser real y efectivo, no traducible a meras especulaciones o simples expectativas, incidiendo sobre derechos o intereses legítimos -S. 17-12-1981 -, evaluable económicamente, cuya concreción cuantitativa o las bases para determinarla pueden materializarse también en ejecución de sentencia -SS. 13-11-1981 y 14-4-1981 - e individualizado en relación con una persona o grupo de personas, daño producido por la actividad de la Administración en relación de causa a efecto, pesando sobre el perjudicado la carga de la prueba de la concurrencia de los requisitos legales para que surja la obligación de indemnizar.

En cuanto al lucro cesante la jurisprudencia viene exigiendo la certeza del mismo, que se manifiesta en la realidad de la actividad, desarrollo y rendimiento, de manera que no pueden considerarse como tal las aspiraciones, deseos y previsiones cuya materialización no resulte contrastada y constituya una mera eventualidad, pues, como señala la sentencia de 18 de octubre de 1993, "como ganancias meramente posibles, pero inseguras, dudosas o contingentes, por estar desprovistas de certidumbre y carecer de prueba rigurosa, no es admisible su cómputo para fijar la indemnización reclamada, según ha declarado la Jurisprudencia de este Tribunal, entre otras, en sentencia de la Sala Tercera -Sección Tercera- de fecha 20-2-1989 "; en el mismo sentido se expresa la sentencia de 28 de enero de 1999, que además precisa que se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, y que, como también señala la sentencia de 3 de febrero de 1989, es necesaria la prueba que determine la certeza del lucro cesante.

Desde estas consideraciones se observa que en el caso concreto, por lo que se refiere al daño emergente, la parte lo concreta en la factura expedida por TEC-4, por importe de 4.002.000 pesetas, por los proyectos y estudios elaborados por dicha empresa para la recurrente en relación con la operación urbanística en cuestión. Sin embargo, la Sala de instancia, valorando la prueba, entiende que no se han justificado la realización de tales gestiones, apreciación fáctica que no puede ser revisada en casación si no es por alguna de las vías que la jurisprudencia señala, caso de que se alegue el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la incongruencia o falta de motivación de la sentencia; se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica (vgr., sentencia de 21 de diciembre de 1999 ), sin que la parte invoque ninguna de estas vías, limitándose a mantener su valoración sobre la existencia de tales trabajos, que no pueden imponerse a la valoración de la Sala instancia, además de que incluso en las testificales que se invocan en este recurso, correspondientes a miembros de la empresa en cuestión, la Sra. Egea, aunque refiere el encargo y realización, declara que no recuerda haber facturado tales trabajos y el Sr.Domingo declara que se llevaron a cabo los trabajos y se facturaron, pero no se adjunta copia de la supuesta factura, lo que junto a las demás apreciaciones sobre la falta de pago de la factura, la alegada destrucción de los trabajos aun no pagados e incluso indicios de una posible infracción penal indicados por la Sala de instancia, permiten apreciar una valoración lógica y razonable de la prueba.

En lo que atañe al lucro cesante la Sala de instancia señala igualmente, que la recurrente nunca estuvo en condiciones de levantar la edificación proyectada, ya que nunca fue propietaria del solar, que adquirió otra empresa ya el 12 de julio de 1996, que asumió unos riesgos que la recurrente no estuvo dispuesta a ello. Tampoco estas apreciaciones fácticas son desvirtuadas por la recurrente impugnando la valoración de la prueba efectuada en la instancia, limitándose a efectuar alegaciones sobre las gestiones realizadas con la anterior propietaria para su adquisición y desvincular la obtención de una licencia de la titularidad de la finca, sin embargo, ha de tenerse en cuenta que, mientras la parte efectuaba tales gestiones para la adquisición del inmueble, existía otra empresa competidora, que lo adquirió el 12 de julio de 1996, es decir, mientras el Ayuntamiento mantenía el criterio restrictivo sobre la edificabilidad permitida, por lo tanto en las mismas condiciones que la recurrente, asumiendo un riesgo que esta no estimó procedente, por lo que no puede atribuirse tal circunstancia a la actuación de la Administración y, por otra parte, pone de manifiesto que tal adquisición era meramente posible o eventual, hasta el punto que se frustró incluso antes de que el Ayuntamiento cambiara de criterio y con independencia del mantenido inicialmente bajo cuya vigencia se produjo tal adquisición. Por otro lado, la titularidad de la finca en este caso venía unida, por el propio planteamiento de la parte, a la viabilidad de la operación urbanística que se funda en su adquisición y así se valora en la determinación del perjuicio, lucro cesante, efectuada por la propia recurrente. En definitiva, la operación urbanística a cuya realización anuda la parte el lucro cesante cuya reparación pretende, constituía una mera posibilidad o eventualidad para el recurrente, cuya frustración no puede atribuirse a la actuación del Ayuntamiento sino a su propia gestión de la situación, en competencia con otra empresa que intervino en las mismas circunstancias, por lo que, como señala la sentencia de instancia, ha de concluirse que tampoco el lucro cesante invocado resulta acreditado, como exige la jurisprudencia.

En consecuencia, este segundo motivo de casación debe ser desestimado.

La estimación del primer motivo determina que, de conformidad con lo dispuesto en el art.

95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción, haya de resolverse lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que en este caso supone la desestimación del recurso de acuerdo con lo expuesto al examinar el segundo motivo de casación, en cuanto no concurre el requisito del daño real, actual y efectivo imputable a la actuación administrativa en adecuada relación de causa a efecto, que se exige para dar lugar a la responsabilidad patrimonial que se reclama.

No se aprecian razones para hacer una expresa condena en costas en la instancia ni en casación.