STS 631/2005, 16 de Mayo de 2005

Siendo aproximadamente las 20'30 horas del día 17 de abril de 2.002, dichos guardias civiles estaban apostados en la calle frente a la puerta de acceso del bar, en el que vieron entrar a un muchacho, viendo también como en la barra el acusado le entregó un envoltorio de plástico al propio tiempo que dicha persona le entregaba dinero; y cuando dicho muchacho salía del bar, los guardias le dieron el alto, tirando entonces aquél el envoltorio y consiguiendo fugarse en un ciclomotor que había dejado estacionado en la misma calle a pocos metros del bar.

Los guardias recogieron e intervinieron el envoltorio en cuestión, que contenía 0'405 gramos de polvo de color blanco con una proporción de cocaína del 18'04%, y a continuación entraron en el bar, que tenía las puertas abiertas y se identificaron ante el acusado.

Seguidamente registraron la habitación mencionada donde estaban la barra y las estanterías, encontrando e interviniendo:

1) Una bolsa con veinticuatro (24) envoltorios de plástico que contenían -9'4560- gramos de polvo de color blanco entre cuyos ingredientes figura la cocaína.

2) Otra bolsa de cuarenta y dos (42) envoltorios de plástico que contenía -20'874- gramos de polvo blanco con una proporción de cocaína del 73'08%.

3) Otra bolsa más con un envoltorio en cuyo interior había también -6'794- gramos de polvo de color blanco con una proporción de cocaína del 59'16%.

4) Un envoltorio de papel con dos comprimidos y medio de un derivado anfetamínico.

5) Un envoltorio de plástico transparente conteniendo 0'818 gramos de sustancia vegetal con una proporción del 5'90% de tetrahidrocannabinol (THC).

6) Una balanza de precisión digital, con restos de cocaína, que el acusado utilizaba para preparar dichos envoltorios de plástico.

7) Una catana, cuatrocientas noventa y cuatro (494) euros, dos navajas, dos teléfonos móviles, dos agendas de bolsillo y sobre pequeños de color blanco.

Los guardias civiles cachearon entonces al acusado, en cuyo poder encontraron e intervinieron una navaja y un envoltorio de plástico con 1'459 gramos de polvo de color blanco con una proporción de cocaína del 36'70%.

Todas las sustancias así intervenidas tenían un valor de 1.788'03 euros en el mercado clandestino de estupefacientes. Santiago fue puesto en libertad el día 15 de mayo de 2.002".

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Condenamos al acusado Santiago como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368, inciso primero y 368.2º C.P., a las penas de nueve años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de multa de cinco mil euros.

   Declaramos de abono en su caso, el tiempo de privación preventiva de libertad. Decretamos el comiso y destrucción de las sustancias y de la balanza intervenidas. Imponemos también al acusado el pago de las costas. No ratificamos el auto de insolvencia del acusado dictado en fase de instrucción. Decretamos el embargo del dinero que le fue intervenido, para cubrir las responsabilidades pecuniarias derivadas de este proceso".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por la representación del recurrente, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim., por vulneración del art. 18.2 de la Constitución Española, inviolabilidad del domicilio. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por indebida aplicación e interpretación del art. 368, inciso 1º y 369.2 del Código Penal. TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por "infracción o errónea interpretación del art. 369.2 del Código Penal". CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por "infracción e inaplicación del art. 21.1 del Código Penal, en relación con el art. 66.4 del mismo Código". QUINTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim., por error de hecho en la apreciación de las pruebas. SEXTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º, por error de hecho en la apreciación de las pruebas. SÉPTIMO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º, por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el doce de mayo pasado.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, en sentencia de seis de mayo de dos mil cuatro, condenó al procesado Santiago , como autor de un delito de tráfico de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, en establecimiento público regentado por él, a la pena de nueve años y un día de prisión.

Contra la anterior sentencia, se ha interpuesto recurso de casación por la representación del procesado, que ha articulado siete motivos distintos: uno, por vulneración de precepto constitucional (el primero) y, los restantes, por corriente infracción de ley.

1. En el motivo primero, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración del art. 18.2 de la Constitución Española, en el que se proclama la inviolabilidad del domicilio, por entender la parte recurrente que se practicó la diligencia de entrada y registro en el local del procesado -donde, según se dice en el "hecho probado", el procesado tenía una habitación en la que pernoctaba en ocasiones-, sin haber obtenido previamente la correspondiente autorización judicial.

Como consecuencia de ello, entiende la parte recurrente que es de aplicación al presente caso lo establecido en el art. 11.1 de la LOPJ, según el cual "no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", por lo que "todas las pruebas obtenidas en dicho registro deben ser declaradas nulas".

2. El Tribunal de instancia examina esta cuestión en su sentencia y dice, sobre el particular: a) que, efectivamente, el registro del bar del procesado fue llevado a cabo por los guardias civiles sin autorización judicial y sin el consentimiento del procesado; b) que el procesado pernoctaba en ocasiones en la habitación, destinada a almacén, que había en aquel local, según manifestaciones del procesado y de un testigo; c) que la única dependencia del bar registrada por los guardias civiles fue "la habitación con acceso directo desde la calle, donde se atendía a la clientela y donde estaban la barra y las estanterías con las bebidas" ("no registraron en cambio el almacén, el cual estaba y permaneció cerrado con llave durante la intervención de la Guardia Civil, según manifestó el acusado en el juicio oral"); y d) que los guardias decidieron entrar y registrar el bar, cuyas puertas estaban abiertas, después de presenciar desde la calle cómo el acusado vendía una papelina de cocaína a una persona que luego consiguió fugarse sin que pudieran identificarla" (v. FJ 2º).

3. El artículo 18.2 de la Constitución, cuya vulneración se denuncia, establece que "el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito".

   El Tribunal Constitucional ha declarado, sobre el particular, que el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima, por lo que la protección constitucionalmente dispensada afecta tanto al espacio como a la intimidad personal (v. STC 22/1984).

   El art. 545 de la LECrim. establece que "nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en las leyes". Tres son, por lo demás, los casos en los que es lícita la entrada en el domicilio de una persona: a) cuando medie el consentimiento del titular; b) cuando se trate de un delito flagrante; y c) cuando medie la correspondiente autorización judicial (v. art. 18.2 CE y arts. 551, 553 y 558 LECrim.).

   Por delito flagrante, según el Tribunal Constitucional, ha de entenderse "aquella situación fáctica en la que queda excluida aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable una inmediata intervención" (v. STC 341/1993). El Tribunal Supremo, por su parte, sobre la base de la definición del "delito flagrante", dada en el art. 779 de la LECrim. -según el texto anterior a la reforma operada por la LO 7/1988-, ha declarado que debe tenerse por tal al que reúna las siguientes notas: a) inmediatez de la acción delictiva o, lo que es igual, que la misma se esté realizando o se haya realizado momentos antes; b) inmediatez personal, es decir, presencia del delincuente en relación todavía con el objeto o los instrumentos del delito; y c) necesidad urgente de intervención, ora para evitar que se siga cometiendo el delito, ora para detener al delincuente, ora para obtener pruebas de las que razonablemente se puede suponer que desaparecerán (v. art. 553 LECrim. y, ad exemplum, STS, de 7 de junio de 2000).

   El art. 557 de la LECrim. -declarado inconstitucional por la STC 10/2002- establece que "las tabernas, casas de comidas, posadas y fondas no se reputarán como domicilio de los que se encuentren o residan en ellas accidental o temporalmente, y lo serán tan sólo de los taberneros, hosteleros, posaderos y fondistas que se hallen a su frente y habiten allí con sus familias en la parte del edificio a este servicio destinada". Es de advertir que la declarada inconstitucionalidad de este precepto se constriñe fundamentalmente a las habitaciones de los huéspedes de los hoteles, que deben considerarse, a los efectos aquí examinados, como domicilio particular de los mismos, cosa que ya había sido reconocida así por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (v. SSTS de 18 de febrero de 1994, 27 de febrero y 21 de noviembre de 1997).

   Por lo demás, con la limitación anterior, son muchas las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en las que se ha declarado que el concepto de domicilio -a los efectos que venimos examinando- no alcanza a bares, cafeterías, pubs u otros centros o locales de recreo o esparcimiento (v. SSTS de 19 de diciembre de 1996 y 19 de junio de 1999, entre otras muchas).

4. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso conduce llanamente a la desestimación de este motivo, por las siguientes razones:

   1. porque los guardias civiles penetraron en bar del acusado, tras comprobar que el mismo acababa de vender un envoltorio -que el comprador, en su huida, arrojó al suelo y que ellos pudieron recoger-, y ver el lugar donde el acusado guardó el dinero recibido del comprador. Y,

   2. porque el bar estaba abierto -con independencia del horario oficial de apertura (eran las 20.30 horas y el horario oficial -según se dice- era 21,00 a 05,30 horas), y los guardias civiles únicamente registraron la habitación a la que se accedía directamente desde la calle, donde se encontraban la barra y las estanterías, con las bebidas propias de este tipo de establecimientos: (En el FJ 2º III, claramente se dice que los guardas "no registraron (...) el almacén, el cual estaba y permaneció cerrado con llave durante la intervención de la Guardia Civil, según manifestó el acusado en el juicio oral).

   Nos encontramos, pues, en primer término, ante un supuesto de delito flagrante (los guardias civiles presenciaron una operación presuntamente constitutiva de delito, cuando vigilaban el establecimiento del acusado por haber tenido información de que allí se vendían drogas), de tal modo que, de no haber penetrado inmediatamente en el local, si el acusado había advertido su presencia, las pruebas del presunto delito corrían grave riesgo de desaparecer. Y, en segundo lugar, estando abierto ya dicho local, penetraron únicamente en la parte del mismo destinada a la venta al público, habitación con acceso directo desde la calle, donde se atendía a la clientela, por estar allí la barra y las estanterías con las bebidas; sin que entrasen en la habitación destinada a almacén donde el acusado dice que dormía en ocasiones; habitación que permaneció en todo momento cerrada.

   No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada por la parte recurrente. El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

1. El segundo motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "infracción de ley, por indebida aplicación e interpretación del art. 368, inciso 1º y 369.2 del Código Penal.

Como fundamento del motivo, se dice que "el acusado en ningún momento vendió ni traficó droga alguna". "En ningún momento, (...), los agentes identificaron e interrogaron al supuesto comprador. Por lo cual desconocemos si allí se produjo algún tipo de transacción o si estábamos ante una donación entre consumidores o ante una compra compartida ..".

2. El motivo no puede prosperar, por la sencilla razón de que, dado el cauce procesal elegido, el recurrente debe respetar plenamente el relato fáctico de la sentencia, en el que claramente se dice: a) que el acusado entregó a la persona que entró en el bar un envoltorio, que luego pudo comprobarse que contenía 0,405 gramos de cocaína, recibiendo a cambio dinero que el acusado guardó; y, b) que, con motivo del registro practicado inmediatamente después por los guardias civiles en el establecimiento del acusado se halló la droga (fundamentalmente cocaína), dinero, y efectos (entre ellos una balanza de precisión) que se describe en el factum.

De modo patente, los hechos que se declaran probados son constitutivos del delito por el que ha sido condenado el acusado, hoy recurrente: vendió, en su establecimiento abierto al público, droga susceptible de causar grave daño a la salud de las personas, y estaba en posesión de mayores cantidades, distribuidas en envoltorios que destinaba a la venta a consumidores de la misma.

En todo caso, hemos de decir también que en modo alguno puede hablarse, en el presente caso, de consumo compartido, ni de donación entre consumidores o de compra compartida, como sugiere la parte recurrente, por total falta de respaldo fáctico de tales supuestos.

Los hechos que se han declarado probados han sido calificados de forma jurídicamente correcta por el Tribunal de instancia. No es posible, por tanto, apreciar la infracción legal denunciada en este motivo.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

1. El motivo tercero, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia "infracción o errónea interpretación del art. 369.2 del Código Penal", "porque se exige expresamente en el tipo penal que el hecho de la venta sea realizado por los empleados o encargados en el citado establecimiento, pero en el mismo momento en que esté abierto al público", y, en el presente caso, "no ha quedado acreditada la venta en establecimiento abierto al público", por lo que "no sería de aplicación el subtipo agravado previsto en el art. 369.2 del Código Penal y por tanto la pena debería imponerse en su grado inferior".

2. Tampoco este motivo puede correr mejor suerte que los anteriores, por cuanto en el relato fáctico claramente se dice que el establecimiento estaba abierto al público, y buena prueba de ello es que los guardias civiles que vigilaban sus inmediaciones vieron cómo entró en él el comprador del envoltorio recogido luego por ellos, y los propios guardias pudieron ver claramente la operación llevada a cabo, así como las características del bar (barra y estanterías), en el que seguidamente penetraron.

Aparte de la operación presenciada por los agentes, éstos hallaron las drogas que se describen en el factum, que el acusado destinaba a la venta entre consumidores de este tipo de sustancias.

El subtipo agravado, aquí cuestionado, deberá apreciarse cuando "los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos", que es precisamente lo ocurrido en el presente caso (v. art. 369.2º CP, según el texto vigente al tiempo de los hechos), que es lo que ha sucedido en el caso de autos.

Por todo lo dicho, no cabe apreciar la infracción de ley denunciada. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

1. El cuarto motivo, al amparo también del art. 849.1º de la LECrim., denuncia "infracción e inaplicación del art. 21.1 del Código Penal, en relación con el art. 66.4ª del mismo código". Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "como ha quedado acreditado mediante la pericial y documental citadas en el motivo segundo, mi representado es consumidor de cocaína esnifada desde el año 1992. Evidentemente, y en el caso de que el delito se hubiera cometido y le correspondiera la imposición de una sentencia condenatoria debió aplicarse dicha circunstancia atenuante como muy cualificada y dando cumplimiento a lo establecido en el art. 66.4ª del Código Penal imponer la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley".

Los documentos citados en el motivo segundo de este recurso son "los informes emitidos por el Médico Forense (...) y por los del Centro Comarcal de Drogodependencias "La Rinconada", de la Excelentísima Diputación de Sevilla, que el acusado es consumidor de cocaína desde el año 1992, consumiendo 1,5 gramos/día esnifada".

El motivo no puede prosperar tampoco.

2. El Tribunal de instancia ha examinado esta cuestión, declarando que, en la conducta del acusado, "no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal", "más concretamente, no apreciamos atenuante alguna basada en la supuesta drogadicción del acusado (art. 21.2ª CP), porque aun admitiendo por vía de hipótesis que el acusado consumiera estupefacientes al ocurrir los hechos, no se ha acreditado que tuviera por esa razón disminuidas sus facultades de percepción y de valoración de la realidad y de autocontrol" (v. FJ 7º).

3. Con independencia de lo dicho por el Tribunal de instancia, el motivo no puede prosperar tampoco porque los informes citados ni son los únicos obrantes en la causa ni son plenamente coincidentes; debiendo destacarse al efecto que el resultado de la prueba llevada a cabo por el Instituto Nacional de Toxicología sobre un mechón de cabellos del acusado (de 5 cm de longitud, correspondiente a un período de cinco meses) fue negativo, entre otras sustancias a la cocaína y a los compuestos opiáceos, cannábicos y anfetamínicos (v. ff. 167 y ss).

El motivo carece de todo fundamento y, por ende, debe ser desestimado.

1. El quinto motivo, al amparo del art. 849.2º de la LECrim., denuncia "error de hecho en la apreciación de las pruebas, resultantes de ciertos particulares de documentos que demuestran la equivocación del juzgador y que no resultan contradichos por otras pruebas".

Dice la parte recurrente que "en los hechos probados de la sentencia no se ha recogido que el establecimiento en ese momento no se hallaba abierto al público", "porque el horario de apertura era posterior a las 21,00 horas".

2. Se citan como documentos que acreditan el error: "1. El informe de la Policía Local de Brenes, en el cual se detalla que el horario de apertura al público del bar que regentaba mi cliente era de 21,00 a 05,30 aproximadamente, del cual se deduce que en el momento del registro (20,00 a 20,30 horas) por los Guardias Civiles el local estaba cerrado al publico. 2. Acta del plenario, en la que se recoge la declaración del primer Guardia Civil, quien dijo expresamente que el encargado, al pedirle unas coca-colas les dijo que el local estaba cerrado unos momentos, ..".

3. Ninguno de los documentos citados puede acreditar el error que se denuncia, por las siguientes razones:

1. por existir pruebas de signo contradictorio, como el testimonio de los guardias civiles que siempre manifestaron que el bar estaba abierto, viendo entrar en él al comprador del envoltorio que recogieron, así como el interior del local y lo que en él había (la barra y las estanterías con las bebidas).

2. porque, como reiteradamente hemos dicho, el "acta del plenario" no es un documento válido a efectos casacionales y, además, la parte recurrente se refiere a la declaración de un testigo.

3. porque el informe de la Policía Local tampoco puede probar lo que la parte recurrente pretende, ya que se limita a decir que el horario de apertura al público del bar "era de 21,00 a 05,30 aproximadamente".

4. porque los guardias civiles que vigilaban el establecimiento vieron entrar al comprador del envoltorio con la droga "siendo aproximadamente las 20,30 horas del día 17 de abril de 2002", llevándose a cabo la entrada en el local, por parte de los agentes, con posterioridad a este hecho. Y,

5. porque lo verdaderamente importante, a los efectos estudiados, no son los datos oficiales sobre apertura de los locales, sino el hecho real de que se hallen abiertos que, como es notorio, no suelen coincidir, y buena prueba de ello son las frecuentes protestas ciudadanas sobre el particular.

Por las razones expuestas, no es posible apreciar el error de hecho denunciado. Consiguientemente, el motivo debe ser desestimado.

1. El sexto motivo, al amparo igualmente del núm. 2º del art. 849 de la LECrim., denuncia "error de hecho en la apreciación de las pruebas resultantes de ciertos particulares de documentos que demuestran la equivocación del juzgador que no resultan contradichos por otras pruebas".

Dice la parte recurrente que, "en los hechos probados de la sentencia no se ha recogido que el acusado era toxicómano desde el año 1992, siendo consumidor diario de 1,5 gramos de cocaína vía esnifada, y que por ello tenía mermadas sus facultades de percepción".

2. Se citan tres documentos para acreditar el error que se denuncia: 1. Informes del Médico Forense; y 2. Dos informes emitidos, respectivamente, en el año 2003 y 2004 por el Centro Comarcal de Drogodependencias de La Rinconada.

3. Se reitera prácticamente en este motivo lo ya dicho en el cuarto motivo. Debemos, por tanto, reiterar aquí cuanto dijimos al estudiar el posible fundamento de dicho motivo (v. FJ 5º de esta resolución), con la única precisión de que el informe del Médico Forense es de fecha 27 de febrero de 2003 (v. f. 179) y el del Instituto Nacional de Toxicología de 26 de marzo de 2003. (v. f. 164).

En todo caso, es preciso reiterar, una vez más, que la mera condición de drogadicto no implica que deba apreciarse la concurrencia en el sujeto de ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal; pues, para ello es preciso, además, que tal hecho le afecta a sus facultades de conocimiento y libre decisión, cosa que aquí tampoco se ha acreditado.

Por todo lo dicho, es llano que el motivo carece de fundamento atendible y debe ser desestimado.

1. El séptimo motivo, finalmente, también con sede procesal en el art. 849.2º de la LECrim., denuncia "error de hecho en la apreciación de las pruebas resultantes de ciertos particulares de documentos que demuestran la equivocación del juzgador que no resultan contradichos por otras pruebas".

2. Se refiere la parte recurrente a que, según se dice en el factum, los guardias civiles, que estaban apostados en la calle, frente a la puerta de acceso al bar, "vieron entrar a un muchacho, viendo también cómo en la barra el acusado le entregó un envoltorio de plástico al propio tiempo que dicha persona le entregaba dinero y cuando dicho muchacho salía del bar los guardias le dieron el alto, tirando entonces aquél el envoltorio y consiguiendo fugarse en un ciclomotor que había dejado estacionado en la misma calle a pocos metros del bar"; afirmando que, "en los autos, (...), consta un reportaje fotográfico (documento citado para acreditar el error que se denuncia) en el que se puede apreciar la configuración de las calles donde se halla ubicado el citado local. De dicho reportaje se deduce fácilmente la difícil huida que una persona, que va a montarse en un ciclomotor, tiene en dichas calles, más aún cuando según la versión de los Guardias Civiles huyó por un callejón que, como puede apreciarse en la fotografía, fº 63, carece de salida. Ello nos lleva a la conclusión de que ese supuesto comprador sólo existió en la imaginación de la fuerza actuante, ..".

3. El motivo carece del más mínimo fundamento.

Las fotografías, en principio, no son verdaderos documentos a efectos casacionales. Con independencia de ello, carecen de literosuficiencia (la parte recurrente dice que "de dicho reportaje se deduce"). Y, en último término, existen medios de prueba contradictorios con lo que pretende demostrar la parte recurrente (el testimonio de los guardias civiles que vigilaban el establecimiento del acusado).

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

III.