STS, 15 de Octubre de 2002
| ECLI | ES:TS:2002:6752 |
| Procedimiento | D. LEONARDO BRIS MONTES |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil dos.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado D. Xavier González de Rivera Serra en nombre y representación de Dª Erica contra la sentencia dictada el 16 de enero de 2002 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 8395/01, formulado contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2001, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona, en autos núm. 113/01, seguidos a instancias de Dª Erica contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre invalidez permanente.
Ha comparecido en concepto de recurrido el INSS, representado por el Procurador D. José Granados Weil.
Con fecha 3 de septiembre de 2001 el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) Dª Erica , cuyas demás circunstancias personales a efectos de la presente litis, constan en la resolución impugnada y se dan aquí por reproducidas. 2º) Dicha resolución del INSS de 22/11/00 determina que Dª Erica carece de limitaciones anatómicas o funcionales que determinen incapacidad permanente en ninguno de sus grados. 3º) Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación administrativa previa que fue denegada de manera expresa por Resolución de 5/2/01, lo que determina la presente demanda solicitando la declaración de incapacidad permanente en su grado de absoluta y subsidiariamente total. 4º) A efectos de dicha solicitud la parte actora reúne los requisitos de afiliación, alta y cotización y son contestes la fecha de efectos 9/11/00 para la absoluta y 23/11/00 para la total y el plazo de revisión de un año para ambas. En cuanto a la base reguladora el INSS alega 60.877 si se considera el período 10.96 a 9.98 y 68.436 si se considera el de 11.97 a 10.99. 5º) Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: Lesión medular en C2 (mielitis) por contragolpe. La exploración neurológica muestra signos sugestivos de piramidalismo (Hoffmann bilateral, signo de Babinski bilateral, hiperreflexia con clonus agotable aquileo). Algias coccígeas y sacroilíacas invalidantes. Parestesias en ambas manos. Paresia proximal en extremidades inferiores. Síndrome vertiginoso central. Fibromialgia. 6º) Su profesión habitual es la de auxiliar administrativa."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por Dª Erica frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta y condeno al organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración y a abonar la prestación de pensión vitalicia del 100% de su base reguladora de 106.509 ptas., con efectos de 19/11/00 y fijándose como plazo a partir del cuál podrá instarse la revisión, un año."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 16 de enero de 2002, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de 3 de septiembre de 2001, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Barcelona, en autos núm. 113/01, promovidos por Dª Erica contra dicha entidad gestora en materia de invalidez permanente, y en su consecuencia revocamos en parte dicha resolución, en su apartado relativo a la cuantía de la base reguladora de la prestación, que fijamos en 68.436 pesetas, confirmándose por lo demás los restantes pronunciamientos del fallo recurrido en cuanto al grado de invalidez, fecha de efectos económicos de la prestación reconocida y plazo para la revisión. Sin costas."
Por la representación de Dª Erica se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 25 de febrero de 2002, en el que se denuncia contradicción entre la sentencia recurrida y la dictada el 25 de mayo de 1999 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada (Rec.- 1404/97).
Por providencia de esta Sala de fecha 6 de junio de 2002 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de octubre de 2002.
Plantea el presente recurso la cuestión del calculo de la base reguladora de una invalidez permanente absoluta derivada de accidente no laboral del trabajador que al tiempo del hecho causante está en alta o situación asimilada a la misma, en el extremo concreto de si las cotizaciones de los dos años elegidos entre los siete precedentes al hecho causante, que constituyen el divisor de la base reguladora a calcular, ha de integrarse o no, en los meses que no hubiera existido obligación de cotizar con las bases mínimas tal y como previene el art. 140 nº 4 de la vigente ley de Seguridad Social. Así, las sentencias comparadas, la recurrida y la de 25 de mayo de 1999 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, tienen en común el supuesto de hecho de trabajadores que estando en alta en la Seguridad Social sufrieron un accidente no laboral que originó la declaración de invalidez permanente absoluta, a los que se reconoció una pensión del 100% de su base reguladora. Esta en los dos casos fué calculada por la entidad Gestora, tomando los 24 meses consecutivos más beneficiosos dentro de los 7 años precedentes al hecho causante, sumando las bases de cotización realmente efectuadas y dividiendo la suma por 28. Los actores de ambos procesos solicitaron que las lagunas no cotizadas durante el periodo elegido, fueran integradas con arreglo a lo dispuesto en el nº 4 del 140 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral, y en este punto las sentencias tienen fallos contradictorios, pues mientras la recurrida confirma el cálculo realizado por la entidad Gestora, la de referencia da lugar a la demanda e integra el divisor de la base reguladora rellenando las lagunas no cotizadas conforme al nº 4 del art. 140 de la vigente Ley de Seguridad Social. Por ello, las sentencias son contradictorias en los términos del art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral como informa el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen.
El recurso denuncia infracción del nº 4º del art. 140 de la Ley de Seguridad Social. Así planteado el recurso debe ser desestimado, pues es evidente que el art. 140 de la Ley de Seguridad Social forma un todo y que su nº 4 solo es aplicable cuando la base reguladora es calculada conforme al mismo, es decir, tomando como divisor los 96 meses inmediatamente anteriores al hecho causante sumando sus bases con arreglo a la formula del nº 2º y de acuerdo con el nº 1º y como dividendo 112 meses. Este precepto es aplicable al accidente no laboral solo cuando los interesados no se encuentren en alta o situación asimilada, según previene el nº 3 del art. 140 en relación con el art. 138, nº 3. Si a los accidentes no laborales solo le es aplicable el art. 140, en este supuesto -que no es el de autos- surge la cuestión de como ha de ser calculada la base reguladora del accidente no laboral en los demás casos, es decir, cuando el accidente esta de alta o situación asimilada, como es el supuesto de las sentencias comparadas. Esta cuestión aunque no esta resuelta positivamente en la Ley de Seguridad Social, si esta prevista en el nº 4 del art. 5 del Real Decreto 1799/85, de 2 de octubre, que se dicta en aplicación y desarrollo de la ley 26/85 de 31 de julio, ley que en lo sustancial en su art. 3º dispone lo transcrito en el art. 140 del vigente Texto refundido. Con arreglo al precepto citado el cálculo de la base reguladora de los accidentes laborales se realizará según previenen las normas precedentes a la ley 26/85. Es decir, el art. 7 del Decreto 1646/72 de 23 de junio, art. 15,2 a) y 17 de la Orden de 15 de abril de 1969, normas que fijan la base reguladora ateniéndose a la cotización de 24 meses consecutivos elegidos dentro de 7 años precedentes al hecho causante, y que expresamente excluyen que se computen los meses en que no hubo obligación de cotizar, garantizando en todo caso, en el caso de la invalidez absoluta, no la integración de las lagunas de falta de cotización, sino que se tomaran las bases mínimas de cotización o el salario mínimo interprofesional, art. 17 a) y b) de la Orden de 19 de abril de 1969. Es pues, claro, que si el cálculo de la base reguladora se realiza con arreglo a las normas precedentes a la ley 26/85, cuya regulación es recogida en el art. 140 del vigente Texto refundido de la ley de Seguridad Social, no puede aplicarse una norma aislada de dicho precepto - el nº 4 del art. 140 - sino que la totalidad del cálculo ha de verificarse con arreglo a la normativa precedente, que tiene sus ventajas, un divisor del cálculo muy inferior, de 24 meses a 96, y sus inconvenientes, no integrar las lagunas en que no se haya cotizado y si garantizar los mínimos del art. 17 de la Orden de 19 de abril de 1969. Por ello, es evidente, que la sentencia recurrida es la que contiene la recta doctrina, que ya fué consagrada por esta Sala en sentencia de 10 de abril de 2001 (Rec.- 3999/00) con ocasión de un accidente no laboral, de trabajador en alta y que fué declarado en situación de invalidez permanente total. Por ello, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal el recurso debe ser desestimado.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Erica contra la sentencia dictada el 16 de enero de 2002 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 8395/01, formulado contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2001, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona, en autos núm. 113/01, seguidos a instancias de Dª Erica contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre invalidez permanente.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Leonardo Bris Montes hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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