STSJ Asturias , 25 de Febrero de 2005
| Ponente | ISOLINA PALOMA GUTIERREZ CAMPOS |
| ECLI | ES:TSJAS:2005:883 |
| Número de Recurso | 238/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO SENTENCIA: 00527/2005 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN N.I.G: 33044 34 4 2004 0109470, MODELO: 46050 TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000238 /2004 Materia: ASISTENCIA SANITARIA Recurrente/s: INSS Recurrido/s: Sergio , SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES DEMANDA 0000486 /2003 Sentencia número: 527/05 Ilmos. Sres.
Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS En OVIEDO a veinticinco de Febrero de dos mil cinco, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española , EN NOMBRE DE S.M. EL REY ha dictado la siguiente
SENTENCIA En el RECURSO SUPLICACION 0000238/2004, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha cinco de diciembre de dos mil tres, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000486/2003 , seguidos a instancia de Sergio representado por el/la Sr./Sra. Graduado Social D/Dª. GABINO DIAZ FEITO frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. LETRADO COMUNIDAD, el segundo, en reclamación por anulación de baja médica, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Dª
PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha cinco de diciembre de dos mil tres por la que se estimaba la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:
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-D. Sergio , afiliado a la Seguridad Social-Régimen General con el número NUM000 , prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa José Ramón Pérez Alvarez desde el 04-01-2001 hasta el 14-10-2001, fecha en la que cesó por finalización de contrato, empresa que tenia concertadas las contingencias profesionales con la Mutua Ibermutuamur, con la categoría profesional de Dependiente-Camarero, y sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de Hostelería ay Similares del Principado de Asturias.
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- El 28-09-2001 sufrió el actor un accidente de trabajo al tropezar con una silla y una mesa en la zona inguinal derecha, diagnosticándosele un "traumatismo testicular derecho", pasando a la situación de Incapacidad Temporal con fecha 05-10-2001, siendo atendido en un primer momento en el Hospital de Jarrio y posteriormente por la Mutua, la cual le dio de alta el 07-01-2002 por curación de las lesiones que padecia.
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- Ese mismo dia acude a los servicios médicos del SESPA, donde le dan la baja por enfermedad común con el diagnóstico de "tumor germinal mixto".
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-Promovido por el demandante expediente de valoración de contingencia, por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se resolvió con fecha 21-03-2003 en sentido negativo, no entrando en el fondo del asunto por no encontrarse el trabajador en situación de alta ni asimilada al alta en el momento de la baja.
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-Interpuesta reclamación previa frente a la anterior resolución, la misma fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 11-06-2003.
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-Por parte del SESPA, el 14-01-2003 a través del Área de Inspección, se le comunica al actor el Acuerdo de 08-01-2003 por el que se procede a la anulación de la Baja médica de 07-01-2002, por no encontrarse en ese momento en alta ni en situación asimilada al alta.
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- La Base Reguladora de la prestación asciende a 15,70 euros diarios.
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-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
Frente a la sentencia de instancia, que estimando la demanda formulada por D. Sergio deja sin efecto la resolución del Servicio de Salud del Principado de Asturias, por la que se anula la baja médica derivada de enfermedad común de fecha 7 de enero de 2002, y se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social al pago de las correspondientes prestaciones, se recurre por este último en suplicación;
siendo impugnado de contrario.
Al amparo del artículo 191, apartado a) LPL , se solicita la nulidad de las actuaciones, en primer término, por no haber sido demandada la Mutua Ibermutuamur y ser tal Mutua patronal la responsable del pago de las prestaciones, y en segundo lugar, por no haberse agotado la vía administrativa previa, al haberse planteado la formulada en un expediente de cambio de contingencia. Ambos motivos han de ser rechazados ya que, de un lado, la Mutua Ibermutuamur solo cubre las contingencias profesionales y ninguna responsabilidad le alcanza en este caso al solicitarse por el actor la reposición en la situación de incapacidad temporal por enfermedad común, y por otro, la reclamación judicial coincide con...
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...no estar dicho nuevo proceso, amparado por la situación de alta o asimilada de la actora ". CUARTO Señala por su parte la STSJ Asturias de 25-2-2005 (rec. 238/2004 ) que " Lo cierto es que un trabajador con el contrato de trabajo extinguido, que el día siguiente al del alta por incapacidad ......