STS, 21 de Febrero de 2005

Por escrito de 8 de octubre de 1997, D. Gabriel, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 27 de agosto de 1997, del Consejero de Sanidad de la Generalidad Valenciana, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de cuyo fallo es del siguiente tenor: "Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Enrique contra la Resolución del Conseller de Sanidad de 27 Agosto de 1997, desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia de 26 de Septiembre de 1996, sobre autorización para la apertura de oficina de farmacia en Paterna. No se hace expresa imposición de costas."

Una vez notificada la citada sentencia el recurrente por escrito de 23 de abril de 2002, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 29 de abril de 2002, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y se estime el recurso contencioso administrativo reconociendo el derecho de D. Gabriel a la apertura de nueva oficina de farmacia en Paterna, núcleo Colinas de San Antonio y colindantes, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- En base al motivo c) del artículo 88.1 de la LRJCA por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, en concreto por incongruencia. SEGUNDO.- En base al motivo d) del artículo 88.1 de la LRJCA y al motivo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de los arts. 80.1 de la LRJPAC 30/1992 y 24 de la CE. TERCERO.- En base a los motivos c) y d) del artículo 88.1 de la LRJCA y en base al motivo del art. 5.4 de la LOPJ por valoración de las pruebas inexistente, inmotivada y contraria a la reglas de la sana critica. CUARTO.- Recuperación de la Jurisdicción y análisis de la realidad demográfica del núcleo."

La Generalidad Valenciana en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación.

Alegando en síntesis: Primero.- Respecto al primer motivo de casación, que la sentencia interpreta correctamente los parámetros de la población de hecho, de acuerdo con los criterios del Tribunal Supremo, y que no concurre por tanto la infracción que se denuncia. Segundo.- Respecto a los restantes motivos de casación, que la Sala razona acertadamente la documentación aportada y motiva por qué no entra en la valoración de alguno de los documentos apartados en periodo probatorio. Y Tercero.- Que lo que el recurrente pretende es una nueva valoración de los hechos apreciados por el Tribunal y ello no está permitido en casación, entre otros, auto de 22 de febrero de 2004.

La representación procesal de la otra parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación.

Alegando en síntesis: Primero. Respecto al motivo primero de casación, que basta la lectura de los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto, de la sentencia recurrida para evidenciar la inconsistencia del motivo, pues el Tribunal se pronuncia y pondera todas las pruebas obrantes. Segundo. Respecto al motivo segundo de casación, que es la Sala de Instancia la que ha de valorar los hechos y que lo hace de forma minuciosa y expresa, además de que el recurrente insiste en valoraciones desvirtuadas por la objetividad de los datos y cálculos. Tercero. Respecto a los motivos tercero y cuarto, que el recurrente persiste en su inviable tesis de que se proceda a sustituir su valoración de la prueba por la efectuada por el Tribunal de Instancia, como se aprecia de la sentencia de 17 de septiembre de 2001. SEXTO.- Por providencia de 4 de enero de 2005, se señaló para votación y fallo el día quince de febrero del año dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmo la resolución impugnada, que había denegado la apertura de oficina de farmacia en Paterna, refiriendo en su Fundamento de Derecho Tercero, lo siguiente: "TERCERO. En lo que se refiere a la población que va a ser atendida por la oficina de farmacia que se pretende instalar en el núcleo, ha de seguirse para su cómputo el criterio reiteradamente sostenido por esta Sala al juzgar casos como el presente.Consta documentalmente [folio 102 del expediente] que los habitantes de derecho de la zona acotada por el recurrente son 1.011. Respecto de la población de hecho no existen datos concretos. No obstante ello, como consta el número de viviendas dentro de los límites del núcleo, 518 [folio 172], puede desprenderse cuantas son principales y cuales de ellas secundarias, realizando una operación aritmética y aplicando 4 habitantes de derecho a cada vivienda. De ello tenemos 252 viviendas principales, al dividir los 1.011 habitantes de derecho por 4 y, consecuentemente, 266 secundarias. De esta manera, y estimando una ocupación de 4 personas por cada una, tendremos 1.064 habitantes de hecho teóricos, número que ha de ser dividido por los 12 meses del año y multiplicado por los meses de ocupación real, 4 en total si tenemos en cuenta plena ocupación en julio y agosto, media en junio y septiembre y esporádica durante las vacaciones de Navidad y Semana Santa y diversos fines de semana a lo largo del año, ocupación que entra dentro de lo razonable en amplias zonas de la Comunidad Valenciana, si bien aplicado a este caso con unos criterios más que generosos. Así, tendremos 1.064: 12 = 88'67 x 4 = 355 habitantes de hecho permanentes dentro de la zona solicitada, los cuales unidos a los 1.011 de derecho dan 1.366, inferiores a los 2.000 requeridos. En lo que respecta a la población hotelera, esta no consta o, al menos, ningún elemento sobre ella hay en los autos, presumiéndose que no existe dada la configuración de la zona como urbanización de casas familiares, elementos que impiden siquiera entrar a considerar la hipotética población flotante de la zona por este medio. Esta es la forma correcta de computar los habitantes a los efectos de lo previsto en el art. 3 del R.D. 909/78, debiéndose desechar cualquiera otra, singularmente la interesada por el recurrente en su demanda y apoyada en la documentación que acompañó a la misma y en el período probatorio, por las siguientes razones: certificarse en el año 1998 los habitantes y viviendas refiriéndose a ese año, ser irrelevante el consumo de agua y la cantidad de basuras recogidas para la determinación de los habitantes y consistir la encuesta realizada y en la que se decía que el 95% de las viviendas eran de primera residencia en un documento particular del actor confeccionado por él mismo".

En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto por incongruencia.

Alegando en síntesis; a), que el interesado defendió que la urbanización Colinas de San Antonio era una población permanente, aunque algunos de sus moradores siguieran empadronados en su localidad de origen; b) que en la sentencia recurrida no se contiene debate ni resolución sobre tal aspecto; y c), y que al no haber resuelto sobre tal cuestión incurre en vicio de incongruencia, artículos 43 y 80 de la Ley de la Jurisdicción y sentencias 10 de noviembre de 1995, 9 de abril de 1987, 27 de abril de 1994 y 26 de marzo de 1993, entre otras muchas.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque los órganos jurisdiccionales, no están obligados a analizar y valorar agotadoramente todos y cada uno los argumentos de las partes, ni menos en la forma y sistemática que ellos hayan utilizado, y si, a valorar y resolver sobre todas las pretensiones, sentencias del Tribunal Constitucional 25 de marzo de 1996 y 25 de abril de 1994, y ello, esto ultimo, si que aparece cumplido en el caso de autos, dados los términos de la sentencia recurrida, y de otra, porque la sentencia recurrida ha hecho, bien o mal, según el juicio de quien, el computo de la población, distinguiendo entre la permanente y la no permanente en el núcleo, y si el recurrente, no esta conforme con ese computo de la población permanente, lo podrá ciertamente denunciar, por defectuosa valoración o por no acertada o adecuada valoración, pero no obviamente por incongruencia, pues la sentencia hace la valoración que estima oportuna sobre la población permanente y el que no coincida con la que el recurrente propone, no se puede estimar, que por ello sea incongruente, como se pretende, sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2000 y 21 de julio de 2004.

En el segundo motivo de casación , la parte recurrente, al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción del articulo 80 de la Ley 30/92 y 24 de l a Constitución.

Alegando en síntesis; a), que para acreditar la permanencia de la población aportó determinadas pruebas unas directas y otras indirectas o indiciarias,- consumo de agua, producción de basuras, encuestas-; b), que la Sala no solo excluye el debate sobre la permanencia de la población, sino que, llega a afirmar que la demografía únicamente puede contabilizarse según sus criterios y excluye y rechaza el resto de fórmulas y documentos presentados; y c), que la decisión de admitir unos documentos y criterios y excluir otros es radicalmente opuesta al articulo 80 de la Ley 30/92.

Para el adecuado análisis del motivo de casación, y en relación con la prueba de los habitantes de un núcleo de población, a los efectos de apertura de nueva oficina de farmacia, se ha de recordar: a), que esta Sala del Tribunal Supremo, a los efectos de acreditar el numero de habitantes beneficiarios del servicio farmacéutico en el núcleo propuesto, viene atendiendo, tanto a las certificaciones que dejan constancia de los habitantes censados, como a los demás medios de prueba que justifiquen objetivamente la población de hecho existente, y también a los criterios supletorios, tales como contadores de suministro de agua y electricidad y numero de viviendas construidas y ocupadas, siempre que se trate de datos objetivos, seguros, comprobables y constatables, en sentencias de 16 de enero de 1996, 14 de diciembre de 1999, 1 de febrero de 2000; b), que la existencia de los habitantes se ha de referir al momento de la solicitud de la nueva farmacia, sin que se puedan valorar o tener en cuenta situaciones sobrevenidas o de futuro, sentencias de 10 de julio de 1990, 26 de enero de 1994, 4 de marzo de 1994, 15 de junio de 1994, y 9 de julio de 2001;c) que cuando se trate del computo a partir de las viviendas, se hace a partir de las ocupadas y a razón de 4, o 3,5, habitantes por vivienda según los casos, y cuando se trate de numero de viviendas superior a las que corresponde a los habitantes censados, se computan, 4, o 3,5, habitantes por vivienda, durante los tres meses de verano, fines de semana, Navidad y Semana Santa, según los índices de ocupación que se acrediten, sentencias de 12 de enero de 1987, 2 de noviembre de 1995, y 23 de abril de 1998; d), que cuando se tata de acudir al cómputo a partir de los contadores de agua o electricidad, se descuenta la tercera parte de los abonados, por estimar que son los que pueden corresponder a industrias, edificios públicos, colegios y cualesquiera otras construcciones no destinadas a viviendas, sentencia de 15 de febrero de 2005, que recoge la doctrina de anteriores sentencias; d), que esta Sala, no ha otorgado valor a las meras estimaciones de habitantes hechas, por certificados de la Alcaldía o por estimación de la Policía Municipal, al no constar en las mismas datos constatables sobre las causas por las que a tal conclusión se llega, sentencias de 18 de febrero de 1993, 15 de junio de 1992, 8 de marzo de 1991, 20 de enero de 1998, 1 de octubre de 2002 y 7 de octubre de 2003; y e), en fin que esta Sala en sentencia de 15 de febrero de 2005, no ha otorgado valor, al dato resultante del recuento realizado por una Junta de Vecinos, al no constar en el mismo el método de recogida de datos, -directamente por referencias registrales- y elaboración del recuento-residencia o propiedad, residencia principal o segunda residencia-.

Pues bien, aplicando los anteriores criterios, es obligado rechazar el segundo motivo de casación, de una parte, porque se esta en un supuesto de valoración de la prueba, en el que el Tribunal de Instancia es el que tiene competencia y potestad para ello, sentencias de 16 de julio de 1993, 14 de abril de 1994, 1 de marzo de 1995 y 4 de febrero de 2003, y de otra, porque la valoración que de la prueba ha hecho el Tribunal de Instancia aparece en plena conformidad con los criterios señalados por esta Sala del Tribunal Supremo, como se advierte de lo mas atrás expuesto y del contenido de la sentencia recurrida.

Sin que a lo anterior obste; a), la insistente alegación del recurrente sobre que la Sala de Instancia no incluye en el debate la permanencia de la población, pues la Sala ha aplicado los criterios al efecto señalados por el Tribunal Supremo, respecto a la población censada y la de hecho, en relación con las viviendas existentes en el núcleo, a mas de que resulta difícil de aceptar, como se pretende, que en el núcleo solo aparezcan censados unos mil habitantes y que el recurrente pretenda, que, otros mil o mas, aunque están empadronados en otro lugar, sean residentes, diurnos y nocturnos, como es exigido, en el núcleo propuesto, sin olvidar, que los datos que para ello propone no son los objetivos ,seguros, constatables y comprobables que esta Sala del Tribunal Supremo exige para ello; b), ni tampoco la alegación sobre que se admiten unos documentos y no otros, ni el que no se valoran las pruebas indiciarias o indirectas aportadas, pues si que la sentencia hace las oportunas valoraciones y solo da valor, como es exigido, a los datos seguros ,objetivos y constatables, que son, como se ha visto, a los que cabe otorgar valor.

En el motivo tercero de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1 apartados c) y d), y del articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la valoración de las pruebas inexistente inmotivada, y contraria a las reglas de la sana critica.

Alegando en síntesis; a), que el Tribunal ofrece escuetos razonamientos para negar el valor probatorio de los documentos en que el interesado funda su pretensión; b) así la certificación del Ayuntamiento de Paterna sobre que la población en el año 1995 era superior a 2000 habitantes, o la certificación del Secretario de la entidad Colinas de San Antonio acreditativa de que el 95% de las viviendas son de primera residencia, o la certificación municipal sobre la existencia en el núcleo de 27 centros comerciales; c), que otros documentos se rechazan de manera inmotivada, así las pruebas indirectas, consumo de agua o producción de residuos; y d), que otras pruebas se desechan con argumentos irracionales o arbitrarios, así, la encuesta acreditativa de que casi todas las viviendas del núcleo son de primera residencia, o las certificaciones municipales de que en el año 1998 el núcleo registraba las mismas viviendas que en 1995, pero 500 habitantes más.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Además de por lo mas atrás expuesto, porque la Sala de Instancia, expresa con claridad, aunque sea de forma escueta, las razones, por las que no otorga valor a la certificación de 1998, al consumo de agua y basuras recogidas y a la encuesta realizada respecto a que las viviendas sean de primera residencia, y tales razones, además de estar explicitadas, aparecen en plena conformidad con la doctrina de esta Sala, mas atrás expuesta, pues el computo de habitantes, se ha hacer respecto a la situación existente en el fecha de petición de la nueva oficina de farmacia y a partir de datos seguros objetivos, fiables y constatables y esas circunstancias no las reúnen los propuestos, máxime cuando si que existen datos seguros , fiables y constatables a partir de los habitantes censados y las viviendas existente.

Sin que en fin se le pueda otorgar valor a una encuesta realizada en documento particular, como ya declaro esta Sala en la sentencia mas atrás citada de 15 de febrero de 2005, para un supuesto similar; ni tampoco al mero consumo de agua, que depende además de la existencia de mayor o menor numero de piscinas en la zona, como muestran las actuaciones; ni a la existencia de mas o menos centros comerciales, ya que esta Sala tiene declarado que no se pueden computar, ni los trabajadores de esos centros comerciales , ni las personas que a ellos concurran, por no pernoctar en el núcleo y estar censados o empadronados en otro lugar en el que ya aparecen computados a los efectos del servicio farmacéutico; ni incluso por si solas a las meras apreciaciones de la Alcaldía, cuando no contienen los datos en que se apoyan a fin de que se puedan contrastar o evaluar. Máxime cuando además de todo ello existen datos objetivos seguros y constatables que llevan, como la sentencia recurrida muestra, a la realidad contraria.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, señalándose como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas, de acuerdo lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, la cantidad de 1.400 euros cada uno, y ello en atención, a) a que las costas se impone por imperativo legal, lo que exige una especial moderación de acuerdo con los criterios de esta Sala y los del propio Colegio de Abogados de Madrid; b) a que existen dos partes recurridas, y en tales casos las propias normas del Colegio de Abogados posibilitan la emisión de una minuta ideal, que se divida entre las dos partes a no ser que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen alguna variación, que no es el caso de autos; y c) a que la actividad de las partes se ha referido a tres motivos de casación de no especial complejidad.