Delito de infracción de deber versus delito de propia mano
| Autor | Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal. Universidad Complutense de Madrid |
Lo que hasta ahora han sido calificadas como circunstancias jurídicas, son, como ya ha sido explicado, aquellas que dan lugar a un delito de infracción de deber. Estas circunstancias –como también hemos visto– no son accesorias, no se transmiten entre los intervinientes, por ejemplo, de un hombre de delante a un hombre de atrás. Por ello, al menos prima facie, parece evidente que una autoría mediata desde fuera de un extraneus que no posea la cualidad jurídica, será imposible. Pues bien, como especialmente Roxin, Jakobs y Bacigalupo han apuntado con acierto en este mismo sentido1, una parte de los delitos que hasta ahora venían siendo clasificados como de propia mano, lo son por concurrir en ellos estas circunstancias jurídicas a las que hemos venido haciendo referencia, lo cual convierte a estos delitos no ya en delitos de propia mano, sino, antes bien, en delitos de infracción de deber.
Ha de ser diferenciado, pues, claramente, entre delito de propia mano y delito de infracción de deber, en contra no ya sólo de parte de la doctrina2, sino también de la Jurisprudencia que, en ocasiones, ha identificado ambas categorías. Así, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1974 señalaba que el delito de cohecho pasivo es "un delito de propia mano" puesto que "en su faceta activa de ejecutar un acto en el ejercicio y con mal uso de [las] funciones [de funcionario] que constituya delito, sólo puede ser cometido por funcionarios públicos", cuando, como es sabido, tal característica es propia no de los denominados delitos de propia mano –al menos no es la principal–, sino de los delitos de infracción de deber. En parecido sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1985 califica expresamente el delito de malversación de caudales u otros efectos públicos como de propia mano.
Como a continuación se explica, la circunstancia jurídica que da lugar a estos delitos exige en ocasiones la necesidad de la realización del tipo en propia persona –¡no de propia mano!–, pero ni tan siquiera esta exigencia se deriva de un hipotético carácter de propia mano del delito, sino del hecho de que el ilícito contenido en el tipo se encuentra unido a la lesión de un deber altamente personal por tratarse, como digo, de un delito de infracción de deber. Por ello queda excluida para estos delitos una autoría mediata desde fuera (infra a), aunque esto no afecta necesariamente a una autoría mediata hacia dentro (infra b). Ejemplos de estos delitos que habitualmente son clasificados como de propia mano, siendo en realidad, de infracción de deber, los encontramos en el delito de deserción (art. 120 CPM)3, la prevaricación judicial y funcionarial (arts. 446 y 404 CP)4, el falso testimonio (arts. 458 ss. CP)5, etc. En otros delitos, como el delito de falsedad documental cometido por funcionario, existe – superadas ya otras épocas– ya cierta unanimidad de que no se trata de delitos de propia mano, sino simplemente de delitos de infracción de deber6.
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Autoría mediata desde fuera
Como ya se ha expuesto, hay delitos cuyo contorno de posibles autores se encuentra restringido por razón de una circunstancia jurídica7: la existencia de un deber especial que obliga al autor. Esto ha dado lugar a que en ocasiones se califique a los delitos erróneamente como de propia mano, probablemente porque la categoría del delito de propia mano es muy anterior a la del delito de infracción de deber. Otro motivo de esta confusión ha sido, sin duda, el hecho de que en los delitos de infracción de deber –al igual que lo que se argüía para los delitos de propia mano–, no sea posible una autoría mediata desde fuera del extraneus, por lo que la similitud entre ambas categorías de delitos es relativa (aunque no absoluta, pues a diferencia de lo que se decía para los delitos de propia mano, en los delitos de infracción de deber sí es posible una autoría mediata hacia dentro [infra b], amén de que según la concepción aquí defendida no todos los antes denominados delitos de propia mano lo son de infracción de deber).
En aquellos casos hasta ahora ordenados por parte de la doctrina como de propia mano y que en realidad son delitos de infracción de deber por concurrir en ellos circunstancias jurídicas y no meramente fácticas, se encuentra desde un punto de vista material plenamente justificado y es dogmáticamente fundamentable la imposibilidad de una autoría mediata desde fuera por parte del extraneus no obligado positivamente8. Pero ello es así –como a continuación se verá–, por tratarse de delitos de infracción de deber, y no por una hipotética categorización como delitos de propia mano.
El autor (mediato) que se sirve de un instrumento humano, como se analizó detenidamente9, es auténtico y verdadero autor y tiene por ello que reunir en su persona todas las características jurídicas personales de la autoría, ya que éstas, como sabemos, no son transmisibles. Cuando se trata de un delito cualificado con un deber altamente personal, el autor ha de incumplir tal deber, de tal manera que sólo puede ser autor –mediato o inmediato– aquel a quien le incumba tal deber personalísimo10. Un extraneus no puede ser autor mediato de un delito de infracción de deber, de la misma manera que no puede ser autor inmediato. El incumplimiento del deber no puede ser suplido por un "incumplimiento" ajeno; aunque un extraneus utilice a un intraneus como su instrumento, es obvio que en tal caso falta ya la condición ineludible de toda responsabilidad en estos delitos: el extraneus no se encontraba especialmente obligado.
Ello es la consecuencia lógica del carácter altamente personal del deber. Si el hombre de atrás no se encuentra inmerso en el deber especial, el suceso es, en principio, jurídicopenalmente irrelevante11 puesto que no ha sido dañado el deber especial de fomento y ayuda propio de los delitos de infracción de deber. El hecho de que un extraneus se sirva de un intraneus, no es suficiente para fundamentar la responsabilidad por autoría mediata de aquél. Como vimos, si se trata de autoría (mediata) a través de otro, es precisamente porque la actuación del intraneus instrumento ha de ser equiparada a las fuerzas de la naturaleza –de ahí su calificación de instrumento–12, lo cual a su vez significa que entonces éste no ha producido el quebrantamiento de una relación institucional positiva de ayuda y fomento respecto de un bien jurídico que pueda dar lugar a un delito de infracción de deber del que poder ser autor (mediato); fuerzas de la naturaleza –meros instrumentos– no quebrantan nunca una relación positiva de fomento y ayuda de un bien jurídico. Por su parte, el hombre de atrás no puede quebrantar el deber especial, porque él no se encuentra obligado. No habiendo, pues, quebrantamiento del deber por el hombre de delante – intraneus pero instrumentalizado–, ni por el hombre de detrás extraneus –no obligado–, no hay delito de infracción de deber.
Quien por ejemplo, sin ser funcionario –cualidad jurídica–, instrumentaliza a un funcionario, le utiliza como el propio vocablo expresa igual que si fuese una máquina, pero esta actividad del extraneus es, per se, irrelevante: el particular que mediante una máquina –que podrá parecerse más o menos a un funcionario– pretenda dictar una resolución administrativa, no puede hacerlo –no hay máquinas que conviertan a alguien en funcionario–, y es por ello –porque su actividad no le convierte en funcionario– por lo que no le afectan las normas referidas a los funcionarios13. Esta imposibilidad de autoría mediata desde fuera no tiene nada que ver, como se ve, con una presunta cualidad del delito como de propia mano, sino exclusivamente con su carácter de delito de infracción de deber.
Por los mismos motivos, esto es, por ser delitos de infracción de deber, tampoco pueden ser cometidos por un hombre de atrás no obligado los otros dos delitos que habitualmente se clasifican en este contexto como de propia mano. La novia que encierra al soldado tras las vacaciones para impedir su regreso a filas, no sería autora (mediata) del delito de deserción14, por ser éste un delito de infracción de deber. Al respecto hay que señalar, que aún cuando el pretendido hombre de atrás sea intraneus, tampoco habrá autoría (mediata) del delito de infracción de deber. El soldado que instrumentaliza a otro soldado para que se ausente de su unidad, destino o lugar se residencia, no comete de todas formas el delito de deserción militar (art. 120 CPM)15, pues también aquí el deber es un deber personalísimo.
Por último, tampoco comete falso testimonio el particular que hace creer – engañándole– a un testigo algo que realmente éste no percibió para que así lo declare en el plenario. En todo caso se ha de recalcar de nuevo, que la imposibilidad de aplicar en estos casos la figura de la autoría mediata no se debe a un supuesto carácter de propia mano del delito, sino a su clasificación como delito de infracción de deber.
Cuando el hombre de atrás sin la calificación jurídica propia del delito de infracción de deber, aparentemente da comienzo a la acción típica, estamos, pues, ante un caso de delito putativo impune y no ante una tentativa inidónea punible16. Ya lo vimos antes: cuando un funcionario o un particular creen quebrantar un deber que en realidad no les incumbe –por ejemplo. porque engañen a un funcionario para que dicte una resolución injusta–, el hecho será impune17. El deber del funcionario de no dictar resoluciones arbitrarias no incumbe al hombre de atrás, por lo que éste, en realidad, está suponiendo una antijuricidad que no existe –delito putativo–, y no realizando un acto antijurídico de forma incompleta e imposible –tentativa inidónea–. No es que el hombre de atrás desconozca un elemento del tipo objetivo que en realidad no concurre, sino que el autor supone que su conducta está prohibida por una norma que, en realidad, no existe: la norma que tipifica la prevaricación de funcionarios públicos (art. 404 CP)...
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