De la diferencia entre momentos fácticos y momentos jurídicos en la discusión sobre las circunstancias de la autoría
| Autor | Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal. Universidad Complutense de Madrid |
§ 9. DE LA DIFERENCIA ENTRE MOMENTOS FÁCTICOS Y MOMENTOS JURÍDICOS EN LA DISCUSIÓN SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DE LA AUTORÍA
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Introducción: sobre las circunstancias que acotan el círculo de autores, en general
El legislador, en ocasiones, especifica quien puede ser sujeto de la acción de determinados tipos de la Parte Especial de una forma más concreta que con el usual "El que ... (matare, atentare contra la libertad sexual, tomare cosas muebles ajenas, etc.)". Pero el hecho de que una circunstancia limite el ámbito de los posibles autores, no decide ya per se sobre la cualificación de tal circunstancia como una circunstancia con carácter jurídico –y que por tanto resulta relevante a efectos de la transmisibilidad entre partícipes– o no. En efecto, pudiera ser, que tal acotación no tenga relevancia jurídica, que sólo se trate pues de una circunstancia fáctica, ya que en ocasiones ocurre que hay delitos que fácticamente no pueden ser llevados a cabo por todos.
Unos ejemplos simples pueden aclarar a qué me estoy refiriendo e introducir en la problemática: para robar en ciertos bancos o en museos con grandes medidas de seguridad es indudable que hay que estar cualificado con una inteligencia y habilidades poco corrientes. Sin embargo, esa circunstancia fáctica –las habilidades especiales–, que evidentemente limita el ámbito de posibles autores, no se convierte por ello en una circunstancia jurídica ni resulta relevante desde una perspectiva jurídico-penal sobre la participación. Sólo limita quién de facto puede llevar a cabo el delito con éxito. Otro ejemplo muy actual: para cometer un delito de daños mediante un virus informático (art. 264.2 CP), v. gr., en los programas y datos recogidos en los ordenadores del Ministerio de Hacienda, es obvio que hay que ser un gran experto en informática. Únicamente a través de la conexión internet y unos grandes conocimientos se podría llegar a los soportes del Ministerio, como, por cierto, ya ha sucedido en centros informáticos de varias importantes empresas y bancos en Estados Unidos. Pero de nuevo, los grandes conocimientos informáticos para traspasar las barreras de protección de programas ajenos, aunque innegablemente restringen casi de forma completa el círculo de autores –realmente hay que ser un informático–, no son una circunstancia jurídica que pueda tener relevancia alguna en el ámbito jurídicopenal, más allá de la mera circunstancia fáctica de poder llevar a cabo la acción delictiva con ciertas posibilidades de éxito o no. Sería absurdo, por ejemplo, declarar esa circunstancia como jurídica y sostener por tanto que el partícipe que no sea informático, que no posea los conocimientos adecuados, deberá gozar de una aminoración de la pena puesto que él nunca podría haber sido autor del delito. Otro claro ejemplo lo constituirían los delitos relativos a la manipulación genética (arts. 159 ss. CP), etc.
Estos ejemplos demuestran que no toda acotación procede de una circunstancia jurídica. En otras palabras, que aunque el legislador no haya utilizado la formulación "El que ..." puede que no esté en realidad acotando jurídicamente el tipo, sino que se trate tan sólo de una forma fáctico-descriptiva y, con ello, irrelevante a efectos de participación. Imaginemos, por continuar de momento mediante el último ejemplo, que en los delitos de manipulación genética el legislador hubiese formulado como posible autor de estos delitos no a "el que ..." –como ha hecho–, sino al "biólogo" o "encargado de laboratorio". Al respecto habría que decir: prima facie parece que la circunstancia "ser biólogo" no constituiría una circunstancia distinta de la "ser inteligente" o "tener conocimientos informáticos" o "ser informático" en los ejemplos propuestos. De momento, baste con este breve apunte para esta introducción.
Por otro lado, sin embargo, dejando de lado este tipo de ejemplos hay también otros casos, como ya se ha expuesto, en los que sí nos encontramos ante circunstancias jurídicas relevantes en orden a la participación en el delito. El hecho de ser funcionario o autoridad, por ejemplo, es, como ya el propio artículo 24 del Código Penal lo demuestra, una circunstancia jurídica que constituye la esencia de los delitos de funcionarios y que según doctrina absolutamente mayoritaria no se transmite plenamente al partícipe en un delito de funcionarios. Más adelante veremos más ejemplos.
Así pues, hay que investigar el fundamento de la acotación del círculo posible de autores de un delito en los distintos artículos del Código Penal en que tal limitación se encuentra expresamente positivada. Si se trata de un fundamento meramente fáctico –como lo eran las habilidades del autor, etc.–, la limitación positivada de los posibles autores del delito no tendrá consecuencias más allá de tal limitación, esto es, más allá de que sólo podrá ser autor –al menos del delito consumado– quien posea esas características –como en el ejemplo, quien tuviese grandes conocimientos de informática, etc.–. Si se trata, en cambio, de un fundamento jurídico, no sólo se habrá limitado el círculo de posibles autores, sino que además el tipo contendrá una característica especial de la autoría que no podrá pasarse por alto en otras categorías del delito. Las próximas páginas profundizan en esta distinción.
La tesis que se alcanza tras el análisis de esta cuestión es sencilla: gran parte de los delitos que hoy se engloban como de propia mano, se basan en realidad en meras circunstancias fácticas (acotaciones fácticas de la posibilidad de ser autor), por lo que una categorización partiendo de tales circunstancias fácticas, resulta ajena al Derecho penal y absolutamente superflua. Al tratarse de circunstancias fácticas son transmisibles entre los partícipes, esto es, también de un hombre de delante a uno de atrás, por lo que en estos delitos –en contra de la teoría del delito de propia mano– sí es posible la denominada autoría mediata. La otra parte de los delitos que hoy se tienen por delitos de propia mano se basan en circunstancias jurídicas y como tales, relevantes para el Derecho penal, pero esas circunstancias jurídicas lo que hacen es cualificar al delito como delito de infracción de deber y no como delito de propia mano.
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Circunstancias jurídicas (delitos de infracción de deber)
El legislador puede haber limitado el círculo de los posibles autores de un delito mediante la descripción en el tipo de un deber especial. Se trata de los delitos (positivados)1 de infracción de deber2. En ellos, la descripción del autor que se realiza en el tipo, tiene por función determinar el círculo de personas a los que alcanza el deber especial en el que se basan. La descripción no es, pues, una mera licencia literaria del legislador, ni se trata de una simple descripción gráfica de cómo entiende él que habitualmente se va a desarrollar el suceso típico, sino que se trata siempre de una circunstancia que fundamenta la punibilidad. Su carácter jurídico es, pues, indudable.
Con la descripción típica positivada el legislador subraya la relevancia de un deber que nace de una institución positiva y que singulariza al delito como de infracción de deber. De este modo, la circunstancia personal de la autoría en los delitos de infracción de deber se refiere a algo más que a un elemento del suceso concreto: muestra al autor inmerso en una institución positiva, al que se le imponen mayores exigencias, exigencias que, directamente, no se imponen al extraneus que simplemente se encuentra ligado por la institución negativa (neminem laede) característica de los delitos comunes o de dominio del hecho. Esta mayor exigencia consiste en un comportamiento de ayuda y fomento respecto del beneficiado de la institución positiva: ayuda y fomento que incumbe a los padres respecto de los hijos, a los policías de servicio, a fiscales que han de perseguir de oficio determinados delitos, etc. Por ello, a quien no se encuentra especialmente obligado por el deber, no se le grava especialmente en caso de incumplimiento del mismo, antes bien, disfrutará de una aminoración de la pena en virtud de la circunstancia 6.ª del artículo 21 del Código Penal.
El principal ejemplo positivado de estos delitos, o lo que es lo mismo, la principal circunstancia jurídica que restringe el círculo de los posibles autores, se encuentra en los delitos de funcionarios. Cuando el legislador en los delitos de funcionarios designa como posible autor a "la autoridad o funcionario público", no describe únicamente como puede ser llevada a cabo a juicio del legislador la acción típica como tal, esto es, no se señala tan sólo que la acción se cometerá desde un punto de vista fenomenológico por una persona que será autoridad o funcionario público, sino que con ello se acota, a la vez, el círculo de los posibles autores por causa de su especial deber. Por ello, esta circunstancia jurídica no sólo tiene repercusiones en el ámbito de la autoría y participación sino también en otros ámbitos como la tentativa, la comisión por omisión etc.3
El número de delitos de funcionarios según esta concepción es amplio; casi un cuarto de la totalidad de los artículos de la Parte Especial del Código Penal se refiere a ellos. Así, principalmente, los incluidos en el título XIX del Código Penal sobre los "Delitos contra la Administración pública" (arts. 404 a 445 CP)4, como la prevaricación funcionarial (arts. 404 ss.), el cohecho (arts. 419 ss.), la malversación de caudales públicos (arts. 432 ss.), la infidelidad en la custodia de documentos y la violación de secretos (arts. 413 ss.) o el tráfico de influencias (arts. 428 ss.), etc.; pero también otros muy significativos y que no se incluyen en este título como la prevaricación judicial (arts. 446 a 449), y los delitos cometidos por los funcionarios contra las garantías constitucionales (arts. 529 a 542). Además, habría que añadir un importante número de delitos repartidos a lo largo de todo el Código como los del art. 167 (detención...
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