La indeterminación del derecho
| Autor | Ángeles Ródenas |
| Páginas | 21-51 |
CAPÍTULO I
LA INDETERMINACIÓN DEL DERECHO
Como he indicado en las páginas introductorias, el objeto de este
capítulo es el análisis de dos conceptos estrechamente vinculados a
lo que HART llamaba «creación intersticial de derecho»: los conceptos
de indeterminación y de derrotabilidad. Ya he advertido también que
no existe una única acepción compartida de indeterminación y de
derrotabilidad, sino que estas expresiones se emplean con diversos
significados, de modo que la adhesión a uno u otro significado viene
condicionada por la concepción del derecho —y de su correspon-
diente área de penumbra— de la que se parta. En las dos primeras
secciones de este capítulo voy a ocuparme de aquellas acepciones
que me parecen más significativas, poniendo de manifiesto la estre-
cha vinculación existente entre ciertas causas de indeterminación del
derecho y el problema de la derrotabilidad de las normas.
Apoyándome en el análisis precedente, en la última sección de
este capítulo voy a tratar de identificar, de forma más o menos ge-
nérica, los problemas de indeterminación a los que es posible poner
remedio mediante la actividad interpretativa y aquellos otros ante
los cuales, en cambio, no cabe sino la discrecionalidad. Se trata,
por tanto, de arrojar alguna luz sobre el contorno de dos actividades
fundamentales en la aplicación judicial del derecho: la actividad
interpretativa y la creación discrecional del derecho 1. Aunque mi
1 La noción de discrecionalidad que voy a manejar aquí está asociada, por tanto,
a los problemas de indeterminación del derecho. La discrecionalidad, así entendida,
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énfasis esté puesto en mostrar cómo la actividad interpretativa tie-
ne un recorrido más amplio del que generalmente se le atribuye,
también me ocuparé de caracterizar el punto de inflexión en el que
ya no podemos hablar de actividad interpretativa, sino de creación
discrecional de derecho.
1. INDETERMINACIÓN
Aunque, como vamos a ver, los términos indeterminación y de-
rrotabilidad están estrechamente ligados entre sí, es usual utilizar
el término indeterminación en referencia a una característica del
derecho, mientras que se habla de derrotabilidad en relación a una
cualidad de las normas jurídicas. De la indeterminación del dere-
cho se puede hablar en varios sentidos diferentes. Sin pretensión de
exhaustividad, ni de trazar categorías necesariamente excluyentes
entre sí, seguidamente voy a esbozar una panorámica de los prin-
cipales sentidos en los que comúnmente se habla de problemas de
indeterminación del derecho 2.
es —como se verá— un remedio ante una situación anormal que se produce en el
ordenamiento jurídico: la ausencia de estándares jurídicos de acuerdo con los cuales
resolver las disputas. Pero —como se ha ocupado de distinguir Isabel LIFANTE— la
discrecionalidad se puede entender también en un sentido diferente, aunque relacio-
nado con el anterior. En esta segunda acepción, la discrecionalidad sería una actividad
de desarrollo y concreción del derecho, resultado de una delegación de poderes, en
la que el derecho señala los fines a alcanzar y deja en manos del operador jurídico
la determinación de los medios más idóneos para ello [cfr. LIFANTE, 2002: 413-439].
Tradicionalmente se ha entendido que el primer tipo de discrecionalidad sería la atri-
buida a los órganos judiciales, mientras que el segundo a los administrativos. Aunque
esta contraposición resulta relativa, ya que ambas clases de órganos pueden ejercer
discrecionalidad en los dos sentidos, sigue siendo válida si se la considera como una
mera caracterización de las actividades desarrolladas típica o centralmente por una y
otra clase de órganos.
2 Trazo esta panorámica sobre los problemas de indeterminación del derecho ins-
pirándome básicamente en tres enfoques diferentes: el de Josep AGUILÓ [AGUILÓ, 2000:
108]; el de Riccardo GUASTINI [GUASTINI, 1993: 345-357] y el de M.ª Cristina REDONDO,
[REDONDO, 1997: 177-196].
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