Los desafíos del positivismo jurídico
| Autor | Ángeles Ródenas |
| Páginas | 87-123 |
CAPÍTULO III
LOS DESAFÍOS DEL POSITIVISMO
JURÍDICO
El análisis de los conceptos de indeterminación, derrotabilidad
y validez jurídica que he llevado a cabo en los dos capítulos prece-
dentes deja traslucir cierta insatisfacción respecto de la capacidad
del positivismo jurídico para proporcionar un instrumental teórico
adecuado desde el que responder a los desafíos que se presentan
cuando nos vemos obligados a adentrarnos en el halo intersticial
del derecho. En este capítulo critico abiertamente al positivismo
jurídico por no aportar herramientas teóricas idóneas con las que
dar cuenta del razonamiento que llevan a cabo los órganos de apli-
cación del derecho cuando no pueden encontrar la solución a los
casos en la zona claramente reconocida como derecho y deben bus-
carla ingresando en su área de penumbra. Trataré también, siquiera
de manera muy tentativa, de sentar las bases de lo que me parece
que puede ser una propuesta metodológica alternativa 1 que aporte
herramientas conceptuales adecuadas para hacer frente a esta tarea.
Pero, antes de abordar estas cuestiones, me voy a referir, aunque
de manera muy somera, a la crisis actual del positivismo jurídico.
Mi intención no es participar en esta polémica; me voy a limitar a
esbozar algunas pinceladas muy rápidas sobre la misma, al objeto
1 Aunque, como se verá, no necesariamente incompatible con ciertos enfoques
positivistas.
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de dejar entrever el último telón de fondo en el que se desenvuelve
la trama de este capítulo.
1. LOS SÍNTOMAS DE LA CRISIS
Y LAS RAÍCES DEL PROBLEMA
La expresión crisis del positivismo jurídico parece estar en boca
de todos en los últimos tiempos. Sobre este tema se suceden estu-
dios que niegan categóricamente la existencia de tal crisis, otros
que certifican la defunción del positivismo jurídico y, finalmente,
algunos que tratan de reformular la teoría positivista, haciéndola
resistente a las críticas. En este maremagno de críticas, réplicas y
contrarréplicas, conviene comenzar precisando, con la mayor cla-
ridad posible, cuál es el objeto de la polémica: aunque la discusión
no quede limitada a ello, en líneas generales puede entenderse que
la crisis que se predica del positivismo jurídico afecta fundamen-
talmente a la «versión fuerte» de la «tesis de las fuentes sociales».
De acuerdo con dicha versión, puede identificarse aquello que el
derecho es, con completa independencia de los juicios sobre lo que
debiera ser, de forma que las consideraciones basadas en juicios de
valor no intervienen a la hora de determinar cuál es el derecho de
una comunidad. Dicho en el lenguaje de las razones para la acción,
de acuerdo con esta «versión fuerte», el derecho proporciona a los
operadores jurídicos razones que son independientes del contenido
de las prescripciones, por lo que se excluye la deliberación sobre las
razones a favor y en contra de realizar la acción prescrita. Como es
fácil percatarse, la «versión fuerte» de la tesis de las fuentes del po-
sitivismo jurídico no sería sino una interpretación radical de la tesis
hartiana de las fuentes sociales, de acuerdo con la cual la existencia
y el contenido del derecho de una comunidad dependen únicamente
de un conjunto de hechos sociales, es decir, de un conjunto de accio-
nes de los miembros de dicha sociedad, que pueden ser descritos sin
recurrir a la moralidad 2, ni, en general, a los juicios evaluativos.
2 Cfr. HART, «Postscript» a HART, 1994.
Sobre la versión fuerte y débil de la tesis hartiana de las fuentes sociales cfr. MO-
RESO, 2002: 94-95.
LOS DESAFÍOS DEL POSITIVISMO JURÍDICO 89
1.1. Los síntomas de la crisis actual del positivismo jurídico
Se asuma o no el diagnóstico, los síntomas de crisis de esta ver-
sión del positivismo son claros y variados. Aunque en este capítulo
no pretendo ocuparme de ellos, seguidamente voy a realizar, con
una pretensión meramente introductoria, un breve bosquejo de los
mismos. Los orígenes de la crisis de la versión fuerte del positivis-
mo jurídico podríamos remontarlos a la célebre crítica que DWORKIN
hiciera a HART
3. Como se recordará, el sentido central de dicha crí-
tica puede resumirse en la idea de que el positivismo jurídico no es
capaz de explicar la presencia en el derecho de los principios. Estas
pautas, a diferencia de las reglas, no tienen su origen en ningún
hecho social (su validez no depende de su pedigree); los principios
no son jurídicamente válidos en razón de su fuente, sino por razón
de su contenido. Simplificando un tanto las cosas, las modernas re-
formulaciones del positivismo jurídico en positivismo excluyente y
positivismo incluyente —así como las diferentes subdivisiones de
éstos— pueden considerarse como distintas respuestas a la crítica
de DWORKIN a HART. Así, mientras que el positivismo excluyente
enfatizaría los rasgos discordantes de ambas concepciones, exclu-
yendo que cualquier consideración valorativa pueda determinar la
existencia y el contenido del derecho, el positivismo incluyente se
escoraría ligeramente hacia la concepción de DWORKIN —sin zam-
bullirse por completo en sus aguas— dando cabida a las considera-
ciones valorativas en la identificación del derecho, pero sin renun-
ciar a trazar una línea de separación (conceptual) entre el derecho
y la moral.
Toda esta polémica en el seno de la teoría del derecho no es
tan artificiosa como a alguien, a simple vista, pudiera parecerle. La
discusión sobre la inclusión o no de estándares valorativos de cara
a la identificación del derecho tiene consecuencias muy importan-
tes a la hora de dar cuenta de fenómenos jurídicos reales. Así, por
ejemplo, la versión fuerte del positivismo jurídico tropieza con una
dificultad tradicional en el caso de los sistemas de common law,
en los que la contribución de los jueces al desarrollo del derecho
3 Cfr. DWORKIN, 1977.
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