STS 2439/2001, 22 de Diciembre de 2001
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| ECLI | ES:TS:2001:10282 |
| Número de Recurso | 3658/1999 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 2439/2001 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma, Infracción de Ley e Infracción de Precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Eloy , Paloma y Javier , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que les condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres anotados al margen, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por los Procuradores Sr. D. Argimiro Vázquez Guillén, D. Miguel Angel Castillo Sánchez y D. Alfredo Gil Alegre, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 249/97, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"HECHOS PROBADOS.- Primero.- En horas de la madrugada del 30 de julio del pasado año 1.997 los acusados Javier y Paloma , mayores de edad y sin antecedentes penales, con ocasión de encontrarse en la calle Venezuela de esta capital en las inmediaciones del bar denominado "Milor", se dedicaban a vender bolsas de crak con la finalidad de obtener beneficio económico y menospreciando la salud individual y colectiva, siendo detenidos cuando efectuaba tal venta a una de esas personas, ocupándosele, a la misma una bolita con 0.060 gramos, a dicha Paloma un envoltorio que contenía 0,340 gramos de cocaína, todo ello sustancia que ocasiona grave daño a la salud, así como nueve mil pesetas (9.000) a Javier , producto de ventas anteriores.- Segundo.- En tales momentos, fue asimismo detenido Eloy , también mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando con análoga finalidad vendía boliches de crack en el bar "Canary", donde se encontraba, interviniéndosele al comprador un boliche con 0.010 gramos al referido Eloy la cantidad de dieciséis mil doscientas veinticinco pesetas (16.225), producto a su vez de ventas anteriores".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Eloy , Javier Y Paloma como autores criminalmente responsables a cada uno de los delitos contra LA SALUD PÚBLICA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE DOS MIL PESETAS, con diez días de arresto sustitutorio caso de impago, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio, decretando el comiso de la droga y dinero intervenido y al pago de las costas procesales por terceras e iguales partes.- Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil concluídas con arreglo a Derecho. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos le abonamos todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa si no les hubiese sido aplicada en otra. Dedúzcase testimonio de las declaraciones del testigo Sebastián y remítanse al Juzgado de Guardia para si fueran constitutivas de un delito de falso testimonio".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por las representaciones de los acusados Eloy , Javier y Paloma , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Eloy , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Infracción del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber habido en la apreciación de la prueba error de hecho, según resulta del folio 20 de las diligencias, que recoge el "Acta de Intervención de Estupefacientes en Caso de Consumo o Posesión en Vías, Establecimientos o Transportes Públicos", que levantaron los agentes policiales nº NUM000 y NUM001 , cuando identificaron al testigo D. Sebastián , la cual no está firmada por los policías actuantes.- QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO SEGUNDO.- Del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su apartado 1º, por contradicción en los hechos probados y predeterminación del fallo.- MOTIVO TERCERO.- Del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su apartado 3º, por no resolver todos los puntos que hayan sido objeto de la defensa.- La sentencia tan solo recoge el testimonio del funcionario de policía, a la cual da validez integra, y solo nombra a un testigo, al Sr. Sebastián , pero para invalidar su declaración y pasarlo al Juzgado de guardia, sin tener en cuenta su deposición, pero tampoco se reflejan el resto de los testimonios, ni las pruebas aportadas.- MOTIVO CUARTO.- Proporcionalidad.- Aunque negamos el hecho de que D. Eloy estuviese vendiendo droga, no se puede condenar a una persona a tres años y seis meses de prisión y dos mil pesetas de multa por vender 0,010 gramos de cocaína.- MOTIVO QUINTO.- In dubio pro reo.- Se infringe esta Principio del Derecho Penal en la resolución que se ha dictado por el órgano colegiado. Don. Eloy , no tiene antecedentes policiales ni antecedentes judiciales por consumo o tráfico de drogas, y es ajeno al mundo de las drogas, como se acreditó en la prueba testifical, dueño del bar, el compañero de trabajo, y sobre todo, por el testimonio Don. Sebastián , - la persona que según la policía les manifestó que le había adquirido la droga-, la cual manifiesta en el acto de la Vista, que no fue Eloy , quién le vendió la droga. Y a pesar de todo ello resulta condenado.-
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Javier , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCIÓN DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Infracción del 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en base a la infracción del precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24.2 de la C. Española, en cuanto en el mismo se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la L.Enjuiciamiento Criminal por entender que dado los hechos que se declaran probados en la sentencia se ha incurrido en error "iuris" infringiendo normas de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la apreciación de aquellos. En particular la apreciación del art. 368 del C. Penal que se ha aplicado en la sentencia.-
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El recurso interpuesto por la representación de la acusada Paloma , se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO UNICO.- Infracción de Ley, con base procesal en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, que consagra la presunción de inocencia.-
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- Instruído el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo el día 25 de Octubre de 2001 se suspendió por necesidades de la Sala, volviéndose a señalar con fecha 11 de Diciembre de 2001 celebrándose la votación prevenida.
RECURSO DE Eloy
El inicial motivo de este recurrente tiene su sede en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba, señalándose como base de ese pretendido error el "Acta de Intervención de Estupefacientes en Caso de Consumo o Posesión en Vías, Establecimientos o Transportes Públicos". Se dice que ese acta no es válida por estar firmado sólo con iniciales.
De todos es sabido que ese tipo de diligencias no tiene naturaleza documental a estos efectos casacionales por tratarse de meros actos documentados unidos al proceso, de ahí que el motivo pudo ser inadmitido "a límine" con arreglo a lo establecido en el artículo 884 de la citada Ley Procesal.
Sin embargo, examinado su contenido y desarrollo, se puede colegir que más que una impugnación por error de hecho, lo que verdaderamente se alega es la aplicación del principio de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, por lo que trataremos de dar respuesta a esta cuestión.
Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En el supuesto enjuiciado existe una prueba de cargo llevada a cabo con plenas garantías de oralidad y contradicción, cual es la declaración del agente de la autoridad que presenció directamente la venta de la droga, reconociendo a los que la transmitieron por precio, así como aquéllos que la poseían en lugar propicio para la venta. A ello se puede añadir el contenido del acta de referencia, cuyos policías suscriptores ratificaron su contenido ante el Juez de Instrucción.
Frente a ello no puede entenderse con valor exculpatorio la declaración de uno de los posibles compradores de la droga que, en el plenario, negó que hubiera adquirido la sustancia de cualquiera de los encausados. Se trata de una coartada a todas luces previamente preparada, como lo demuestra el hecho de que la Sala, apreciando que el testigo mentía ostensiblemente, ordenó deducir testimonio por la posible existencia de un delito de falso testimonio.
Entendemos, finalmente, que el Tribunal "a quo" valoró adecuadamente la prueba desde los parámetros de la lógica y de la experiencia y dentro de la competencia que para ello le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento, que tiene su fundamento en un principio tan esencial como es el de inmediación.
Se desestima el motivo.
El correlativo se alega por quebrantamiento de forma en base al artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "por contradicción en los hechos probados y predeterminación del fallo".
A través de su desarrollo no se indica de modo alguno en que consiste esa contradicción, ni que frases o vocablos pudieran ser predeterminativos del fallo, pués en lo único que incide una y otra vez es en la prueba practicada y en su inocencia, convirtiendo así un motivo "pro forma", en unas alegaciones de fondo. Y es que olvida el recurrente que cuando el citado artículo 851.1º habla de contradicción se está refiriendo exclusivamente a la que pudiera existir dentro de la propia narración fáctica, pero no las diferencias que se aprecien extramuros de la misma, bien en los Fundamentos de Derecho de la sentencia, bién en las pruebas practicadas a lo largo del proceso.
El motivo carece total y absolutamente de fundamento y por ello debió ser inadmitido "a límine" en fase de instrucción, con arreglo a lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley Rituaria.
Se rechaza el motivo.
También se alega por quebrantamiento de forma del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento por no resolver la sentencia todos los puntos objeto de la defensa.
Otra vez confunde el recurrente lo que es una pretensión "pro forma" de una alegación de fondo, pués en el motivo se insiste en la valoración de la prueba y en que la Sala sólo tuvo en cuenta el testimonio de uno de los policías y no el resto de las declaraciones. Olvida también algo tan esencial cuando se trata de la incongruencia omisiva, que ésta ha de basarse necesariamente en puntos discutidos y no resueltos de carácter jurídico y no fáctico.
También debió aplicarse el artículo 885.1º por evidente falta de fundamento.
Se desestima el motivo.
Aunque sin un verdadero desarrollo, ni siquiera enunciado del precepto legal conculcado, se denuncia la falta de "proporcionalidad" entre el delito cometido y la sanción impuesta.
A pesar de esa parquedad expositiva, entendemos que no falta razón al recurrente en tal denuncia, pués es difícil comprender que, no existiendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se le imponga una pena superior a la mínima señalada en el artículo 368 del Código Penal, que es la de tres años, cuando se trata de la venta de 0'010 gramos de droga. No se debió aumentar en seis meses como hace el Tribunal Sentenciador sin motivación adecuada y no obstante reconocer en el Fundamento de Derecho Tercero que el hecho enjuiciado carece de gravedad. Entendemos, por ello, que la pena adecuada es la referida de tres años de prisión y no la de tres años y seis meses.
Y teniendo también en cuenta ese principio de proporcionalidad, nos parece inadecuado, no la pena de multa impuesta, sino el arresto sustitutorio acordado en caso de impago, pués mal se correlacionan las dos mil pesetas con diez días de arresto, que en pura y equitativa lógica lo hemos de reducir a dos días. No debe olvidarse que la multa, aunque tiene el carácter de pena en esos casos, también goza, cuando sea impagada, del carácter de deuda, y la prisión por deudas (obvio es decirlo) es una figura jurídica desaparecida desde hace muchísimo tiempo en nuestra legislación.
Aunque el principio de proporcionalidad no ha sido alegado por los otros recurrentes, habida cuenta también de las mínimas cantidades de droga con las que estos traficaron, les serán de aplicación esa rebaja de pena aquí acordada, y ello con arreglo a lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley Rituaria.
Se da lugar al motivo.
En el último motivo no se cita ningún precepto penal, ni procesal, conculcados, limitándose a señalar que no se ha respetado el principio "in dubio pro reo".
No tiene en cuenta el recurrente que ese principio no tiene acceso a la casación salvo en aquellos excepcionales casos en que la "duda" surja de la propia sentencia recurrida, circunstancia que de ningún modo se aprecia en el presente supuesto.
Se rechaza el motivo.
RECURSO DE Javier
Se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto proclama el principio de presunción de inocencia.
Para desechar el motivo, y evitando indebidas repeticiones, nos remitimos a lo razonado en el punto primero del anterior recurso.
No obstante ello, y según lo dicho en el apartado cuarto de ese mismo recurso, al actual recurrente se le deberá aplicar la disminución de la pena que le fué impuesta.
Se rechaza el motivo.
El correlativo se alega con sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por "error iuris" e indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal que tipifica el delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas.
A través de su desarrollo, no sólo no se respetan los hechos que se declaran probados, sino que se conculcan frontalmente, dialéctica impermisible cuando se emplea esta vía casacional. Por ello el motivo debió ser inadmitido "ab initio" en fase de instrucción con arreglo a lo establecido en el artículo 884.3º de la Ley Procesal.
Se desestima el motivo.
RECURSO DE Paloma
UNICO.- El motivo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio de presunción de inocencia que establece el artículo 24.2 de la Constitución.
Para considerar decaído ese principio presuntivo bástenos remitirnos a lo ya dicho en el primero de los recursos y entender que existe prueba de cargo suficiente sobre todo deducida de la declaración de los policías intervinientes que presenciaron directamente la transacción de la droga. Respecto a la mínima intervención del derecho punitivo, ello ha de traer como consecuencia, y según también se ha razonado, la disminución de la pena impuesta en su día.
Se desestima el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE, a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Eloy , Javier , y Paloma , y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 16 de diciembre de 1.998, en causa seguida contra los mismos, por delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil uno.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito contra la salud pública, siendo acusados Eloy , hijo de Eloy y Natalia , de 48 años de edad, natural y vecino de las Palmas de Gran Canaria, con instrucción, sin antecedentes penal, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa; Paloma , hija de Nicolás y Avelina, de 31 años de edad, natural y vecina de las Palmas de Gran Canaria, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa y Javier hijo de Tomas y Mary, de 28 años de edad, natural de Liberia y domiciliado en las Palmas de Gran Canaria, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:
y
H E C H O S P R O B A D O S
Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, se habrá de imponer la pena mínima establecida en el artículo 368 del Código Penal cuando se trata de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. También habrá de reducirse el arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Eloy , Javier y Paloma , como autores responsables de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISION y MULTA DE DOS MIL PESETAS, con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas por terceras e iguales partes.
En lo que no se oponga a lo anterior, se admite y da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Cáceres 218/2004, 2 de Noviembre de 2004
...concomitantes al hecho productor, a su edad, estado civil e hijos, así como acudir a la práctica habitual como referencia, SSTS 12/4/2002, 22/12/2001, 7/11/2001 ..... Dejando sentado (recordemos la apelación de los padres Nieves ) que no caben expectativas de hechos futuros inciertos y que ......