STSJ Comunidad de Madrid 427/2008, 6 de Junio de 2008
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TSJM:2008:9026 |
| Número de Recurso | 611/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 427/2008 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RSU 0000611/2008
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4
MADRID
SENTENCIA: 00427/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)
N.I.G: 28079 34 4 2008 0025844, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 611/2008
Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE
Recurrente/s: Marcos
Recurrido/s: SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO SPEE, COMPLEMENTOS DE CARPINTERIA SL COMCAR SL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, FREMAP
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID de DEMANDA 959/2006
C.A.
Sentencia número: 427/2008
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN
MARIA LUZ GARCIA PAREDES
MANUEL POVES ROJAS
En MADRID, a seis de Junio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo
Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el RECURSO SUPLICACION 611/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Eduardo Liñan del Burgo, en nombre y
representación de Marcos, contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2007, dictada por el JDO. DE LO
SOCIAL nº 3 de MADRID, en sus autos número 959/2006, seguidos a instancia del recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE
EMPLEO ESTATAL, COMPLEMENTOS DE CARPINTERIA SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y FREMAP, en reclamación por Incapacidad Permanente, ha sido
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- El demandante Marcos con DNI NUM000 y con fecha de nacimiento 3-3-1945, figura afiliado a la seguridad Social, con el n° de afiliación NUM001; su profesión habitual era la de oficial de 1ª Montador.
Por resolución del INSS de 1-6-06 se declaró al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual en el RETA, con el derecho a percibir una pensión equivalente al 75% de la base reguladora de 442,89 euros, lo que supone un importe líquido de 338,81 euros, con fecha de efectos de 1-6-06.
Contra dicha resolución el actor el 31-7-06 interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución del INSS de 4-10-06 en la que declara que "Las lesiones padecidas por el interesado han sido debidamente valoradas y la resolución adoptada se encuentra dictada con arreglo a derecho, toda vez que la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total que actualmente tiene reconocida se encuentra correctamente calculada, ascendiendo a 442,89 euros, cociente de dividir entre 112 la suma de las bases de cotización del periodo comprendido entre octubre de 1997 a septiembre 2005, periodo de 96 meses inmediatamente anteriores al 28/10/2005, fecha de agotamiento de 18 meses y hecho causante de la prestación.
Asimismo se informa que el régimen que causa el derecho a pensión es el de trabajadores autónomos, no integrándose las lagunas de cotización con la base mínima para mayores de dieciocho año".
El actor fue dado dé baja médica y en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 28-4-04 siendo dado de alta médica el 28-10-05 por agotamiento de dicho plazo.
Según informe médico de síntesis expedido el5-12-05 se demora la calificación del actor para evaluar capacidad funcional; y el 16-5-06 emite nuevo informe médico de síntesis en el que concluye que el actor se encuentra limitado para tareas de riesgo, para sí o para terceros y realización de esfuerzos intensos y /o mantenidos.
El EVI Equipo de Valoración de Incapacidades el 1-6-2006 emitió dictamen médico sobre la patología del actor y propone se le califique con incapacitado permanente total.
Las lesiones que padece el actor son las siguientes:
CONDROPATIA ISQUEMICA IAM KILLIP I 6-05 LESION VASO TRATADA CON A CTP PRIMARIA + STENT DISFUNCION LEVE DE VENTRICULO IZDO. DISFONIA MODERADA SECUNDARIA A CORDECTOMIA BILAT POR CARCINOMA EPIDERMOIDE 00 Y 04 SIN DATOS DE RECIDIVA ACTUAL
El actor percibió prestación contributiva por desempleo desde el 15-3-96 a 14-7-96 cotizando por un grupo de cotización 8 y base de cotización por contingencias comunes de 925,80 euros; a partir de dicha fecha no consta como perceptor de prestaciones por desempleo.
El actor fue despedido el 2 de mayo de 2005, sin que como consecuencia de dicho despido haya solicitado ni percibido prestación por desempleo; tampoco consta inscrito como demandante de empleo.
En el período comprendido de octubre de 87 a mayo de 2001 el actor no se encontraba de alta en un ningún Régimen de la Seguridad Social.
Según consta en el informe de vida laboral el actor ha estado afiliado y en alta en el RGSS y en el RETA; el último régimen de la seguridad Social en el que estuvo de alta fue el RGSS, en dicho Régimen estuvo de alta 6 años, 4 meses y 2 días, lo que hace un total de 2.857 días de los cuales sólo tiene cotizados 1.857 días, entre los que se incluye el período en que estuvo por IT desde el 3-5-04 a 28-Octubre de2005; en el RETA estuvo en alta 14 años 2 meses y 1 día, desde el 1-1-74 a 29-2-88, teniendo cotizados 3.901 días.
Según el INSS la base reguladora de la prestación de IPT reconocida asciende a 442,89 euros, el actor pretende que se le reconozca una base reguladora de 1002,31 euros.
El mes de marzo de 2004 anterior a la baja por IT el actor cotizó por una base de cotización de 1.209,39 euros, por lo que la prestación económica de incapacidad temporal se le concedió teniendo en cuenta dicha base de cotización.
En el mes de abril de 2004 la empresa cotizó por el actor en la cuantía de 995,49 euros.
Se ha agotado la vía administrativa previa."
En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la Mutua demandada y se desestimó la demanda presentada por el actor.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11 de febrero de 2008, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28 de mayo de 2008 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
La sentencia de instancia que desestimó la demanda del trabajador es recurrida por éste por medio de tres motivos de los cuales los dos primeros se amparan en el apartado b) del art 191 de la LPL y el último en el apartado c) del mismo precepto y norma.
Con el inicial se pretende la revisión del hecho undécimo de los declarados probados en el relato de aquélla y que se redacte de modo que recoja los períodos de cotización que dice en el RGSS y en el RETA, habiendo procedido a cuantificar el total de los distintos períodos parciales en este último Régimen pero no en el primero donde tan solo figuran dichos parciales en lo que constituye, en consecuencia, una deficiente propuesta que obliga a la Sala a suplir tal ausencia para llegar a la conclusión de que pretende que se le computen 5.639 días cotizados en el RGSS en las diversas empresas que menciona entre el 1-4-61 y el 2-5-04 incluido un período de percepción de prestación por desempleo (15-3-96 a 14-7-96) y 3.475 días en RETA desde el mes de Enero de 1.974 a 1988, sin concretar tampoco la fecha exacta, citando al efecto la documental obrante a los folios (por este orden) 264 (RGSS) y 82 (RETA).
El motivo se formula, según indica en su último párrafo, porque "la jubilación debe calcularse sobre las normas aplicables al Régimen General y no al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA). Ello significa que el período de falta de cotización del 1-10-07 (quiere decir 1-10-97 según se deduce del folio 92 de los autos) a...
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