STS, 4 de Mayo de 2007

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se ha seguido el recurso nº 601/2001, promovido por la entidad SALOBRE GOLF HOTELES, S. A., y en el que ha sido parte demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, sobre medio ambiente.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS:

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de SALOBRE GOLF HOTELES S. A. Contra el Decreto de 12 de enero de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias que declaramos nula de pleno derecho.

No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por las representaciones de la entidad SALOBRE GOLF HOTELES, S. A. y el GOBIERNO DE CANARIAS se presentaron escritos preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 9 de septiembre de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, los recurrentes comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que la entidad SALOBRE GOLF HOTELES, S. A. formuló en fecha 20 de octubre de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia por la que "resuelva haber lugar al presente recurso y en consecuencia case y anule la Sentencia que es su objeto, dictando otra en su lugar según proceda con pronunciamiento expreso sobre las pretensiones de plena jurisdicción formuladas en el suplico del escrito de demanda de mi representada en la instancia que no fueron resueltas en la sentencia casada, haciendo expresa imposición de las Costas del recurso de casación a las partes recurridas".

El GOBIERNO DE CANARIAS formuló en fecha 21 de noviembre de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, y tras exponer los motivos de impugnación que consideró pertinentes, solicitó a la Sala se dictara sentencia por la que "con estimación del presente recurso case la sentencia recurrida, y resuelva la desestimación, en todos sus términos, del recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario".

El recurso de casación fue admitido por auto de 15 de diciembre de 2005, ordenándose también, por providencia de 12 de septiembre de 2006, entregar copia del escrito de formalización el recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el GOBIERNO DE CANARIAS en escrito presentado en fecha 22 de noviembre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se desestimara el recurso de casación interpuesto con condena en costas a la parte demandada.

Por providencia de fecha 5 de marzo de 2007 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 18 de abril de 2007, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de Las Palmas de Gran Canaria) dictó en fecha de 21 de febrero de 2003, en su recurso contencioso administrativo nº 601/2001, por medio de la cual se estimó el formulado por entidad SALOBRE GOLF HOTELES, S. A. contra el Decreto del Gobierno de Canarias 4/2001, de 12 de enero, por el que se acuerda la formulación de las Directrices de Ordenación General y del Turismo de Canarias, declarándose la nulidad de pleno derecho del citado Decreto.

Como decimos, la Sala de instancia estimó el recurso contencioso administrativo, tras un discurso argumental poco cuidado del que parecen desprenderse las siguientes razones de decidir: de un lado, que nace como un conjunto que ha de pasar a integrar el Ordenamiento Jurídico con carácter normativo, habiéndose dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello; de otro, que prevé trámites procedimentales, como los de información pública y consulta de las Administraciones afectadas, no establecidos en el artículo 16 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo ; y, en fin, que no existe el marco para formular las Directrices, al no haberse producido el desarrollo reglamentario exigido en el artículo 14.5 del Texto Refundido que acaba de ser citado.

Contra esa sentencia ha interpuesto recurso de casación tanto la entidad recurrente SALOBRE GOLF HOTELES, S. A. como el GOBIERNO DE CANARIAS:

1. En el recurso formulado por el GOBIERNO DE CANARIAS se esgrimen cuatro motivos de impugnación, articulados todos ellos al amparo del artículo 88.1, apartado d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

2. Y en el recurso de casación formulado por la entidad SALOBRE GOLF HOTELES, S. A. se esgrime un único motivo al amparo del artículo 88.1 .c) de la de la misma LRJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales.

Los cuatro motivos que se esgrimen en el recurso de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS son los siguientes (todos ellos, como hemos señalado, formulados al amparo del artículo 88.1.d de la LRJCA ):

1. - Por infracción de los artículos 51 y 53 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia sobre la distinción entre actos administrativos y disposiciones de carácter general. Se afirma en él que la sentencia ha anulado aquel Decreto porque, partiendo de la premisa errónea de que estamos ante una disposición general, considera que se ha dictado prescindiendo del procedimiento establecido. A partir de ahí, se argumenta en el motivo que se han vulnerado los criterios de distinción entre los actos administrativos y las disposiciones generales, deteniéndose en el análisis de algunos particulares del repetido Decreto, como el de la medida cautelar que incorpora, cuya naturaleza jurídica no es sino la de un acto administrativo, o como el procedimiento que regula, que a juicio de la parte lo es sin ánimo de establecer una reglamentación nueva y aplicable a cualquier instrumento de ordenación similar que se pretenda tramitar en el futuro; a lo que añade, en dudosa relación con el hilo argumental, que la falta de desarrollo reglamentario de una norma legal no implica la congelación de la aplicabilidad de la Ley en tanto no se apruebe ese reglamento, de suerte que la ausencia de un desarrollo reglamentario de aquel Texto Refundido no puede erigirse en un obstáculo para la aplicación de los preceptos de este texto legal, ni menos aún, es suficiente para atribuir naturaleza reglamentaria al Decreto 4/2001 ; y también que con la introducción de aquellos trámites de información pública y de consulta de las Administraciones afectadas, el Gobierno se ha limitado a reproducir trámites que ya están previstos en el ordenamiento jurídico aplicable y que, además, resultan o son una exigencia de las propias previsiones de aquel Texto Refundido, citando en este punto los artículos 4.2 y 8 de él, en lo que se refiere al de información pública, y 11.2, en cuanto al segundo de aquellos trámites. En definitiva, a lo anulado, que no son las Directrices, sino el acto de incoación del procedimiento de elaboración de las mismas, no puede anudarse esa supuesta finalidad ordenadora, pues su finalidad no va más allá de poner en marcha un procedimiento y adoptar una medida cautelar cuya naturaleza no ha sido cuestionada.

2. - Infracción de los artículos 149.3 de la Constitución y 43 del Estatuto de Autonomía, que consagran la supletoriedad del derecho estatal respecto al autonómico; argumentando en este punto que el Decreto 4/2001 no innova el ordenamiento jurídico porque las previsiones sobre trámites y plazos estaban ya establecidas previamente por la legislación autonómica y, de apreciarse alguna insuficiencia, por el derecho estatal supletorio, constituido en este caso por el Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y en particular por las normas de éste que regulan el procedimiento para la elaboración de los Planes Directores Territoriales de Coordinación, que cubren un espacio de ordenación semejante.

3. - Infracción del artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que regula el procedimiento de elaboración de disposiciones generales, por su aplicación indebida al Decreto impugnado. Se argumenta que ante la ausencia en el derecho autonómico de una regulación propia sobre el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general, sería aquel precepto el aplicable; pero que la sentencia recurrida lo ha aplicado indebidamente por no ser el Decreto impugnado una disposición y sí un acto.

4. - Infracción del artículo 62 de la Ley 30/1992 en la medida en que se aprecia una causa de nulidad inexistente, toda vez que la causa de nulidad apreciada (omisión del procedimiento de elaboración de disposiciones generales) no es aplicable al presente supuesto, en que el acto impugnado no tiene carácter normativo.

Estos mismos motivos fueron esgrimidos en el recurso de casación 7450/2003 formulado por el mismo Gobierno de Canarias contra Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 19 de diciembre de 2002, y en el que ha recaído Sentencia de esta Sala de la misma fecha, 4 de mayo de 2007 .

La identidad del contenido del recurso nos obliga a rechazar los cuatro motivos reproduciendo las argumentaciones expresadas en la indicada sentencia:

"TERCERO.- Con independencia de que hay argumentos en la sentencia recurrida difíciles de aceptar, como lo es sobre todo aquel que rechaza la incorporación de trámites procedimentales por el sólo hecho de que no estén previstos en el citado artículo 16 del Texto Refundido aprobado por aquel Decreto Legislativo 1/2000

, olvidando que los trámites a que se refiere resultan obligados, tanto por razón de otras previsiones de ese mismo Texto, como por razón de una interpretación armónica del conjunto del ordenamiento jurídico cuando se refiere a la elaboración de instrumentos de ordenación cuya función y finalidad no es distinta en lo esencial a las de las Directrices de Ordenación General y del Turismo de Canarias, cuya aceptación, racionalidad y eficacia difícilmente podrá asegurarse sin la participación ciudadana y la consulta a las Administraciones afectadas; y con independencia, también, de un cierto grado de imprecisión en el discurso argumental de aquella sentencia; es lo cierto, en todo caso, que dos de sus argumentos o razones de decidir no incurren en ninguna de las infracciones jurídicas que intentan hacerse valer en este recurso de casación. Ocurre así: A) Con la que atribuye al Decreto impugnado la naturaleza de disposición de carácter general, punto éste en el que debemos comenzar afirmando que estando planteada tal cuestión en el escrito de demanda, los argumentos utilizables para responderla quedan ya gobernados por el principio iura novit curia, que excusa al órgano jurisdiccional de ajustarse a los razonamientos jurídicos aducidos por las partes, siempre que no se altere la causa petendi ni se sustituya el thema decidendi. Lo decimos porque aquella naturaleza de disposición de carácter general no se deduce sólo de los argumentos utilizados en el proceso y reflejados en la sentencia recurrida. Se deduce con toda evidencia al observar aquel Decreto en su conjunto, pues no acuerda sólo la formulación de las Directrices de Ordenación General y del Turismo de Canarias, sino que además, introduciendo ya previsiones que por su contenido habrán de servir necesariamente para la recta interpretación de las Directrices que se formulen y para su recta aplicación por los Planes, normas e instrumentos de ordenación que a ellas deberán ajustarse, y por los actos singulares de aplicación que deban respetarlas, (1) establece, en su acuerdo segundo, la finalidad y objetivo global de las Directrices, señalando como tales la adopción de las medidas precisas para garantizar el desarrollo sostenible y equilibrado de las diferentes islas del archipiélago y acometer el proceso de implantación de un modelo canario de desarrollo sostenible sobre su territorio, prestando especial atención al desarrollo turístico en el marco de una perspectiva general de la diversificación de la actividad económica; (2) ordena, en el tercero, el "objeto" que tales Directrices han de tener o tendrán, reiterando aquí mediante su reproducción literal, cierto es, lo ya dicho en las letras a), b), c), d) y e) del número 2 del artículo 15 de aquel Texto Refundido, únicas que este artículo contiene cuando prescribe cual ha de ser ese "objeto", pero no se detiene ahí, pues el Decreto impugnado añade en las letras f), g), h), i), j) y k) de ese acuerdo tercero nuevas determinaciones sobre ese repetido "objeto", como son las de "f) Armonizar el crecimiento de la oferta alojativa turística con el resto de los sectores económicos y sociales; g) Integrar la actividad turística en su entorno económico, cultural y ambiental; h) Fijar el ritmo de expansión turística en función de la capacidad de carga de cada sistema insular, garantizando un desarrollo equilibrado con los demás sectores económicos y con el medio ambiente; i) Vincular el crecimiento turístico alojativo con la progresiva implantación de las infraestructuras necesarias, así como establecer medidas concretas para corregir las actuales situaciones de déficit de las mismas en las zonas turísticas; j) Avanzar hacia una concepción del turismo como aliado del desarrollo sostenible, mediante el fomento de la innovación tecnológica, el reciclaje, el ahorro energético y de agua, el uso de energías limpias y renovables y la prevención de residuos; k) Definir las estrategias de actuación en el sector turístico que tengan incidencia sobre el territorio, diseñando las líneas de reconversión del modelo actual, en cuyo marco se ordenen los desarrollos insulares y municipales"; (3) determina, en el cuarto, criterios básicos para la elaboración de las Directrices, pero con un contenido que igualmente ha de servir para la recta interpretación y aplicación de las que se formulen, pues se imponen como tales la preservación de la biodiversidad y la defensa de la integridad de los sistemas naturales que perviven en las islas, evitando su merma, alteración o contaminación y el desarrollo racional y equilibrado de las actividades sobre el territorio y el aprovechamiento del suelo en cuanto recurso natural singular; la armonización de los requerimientos del desarrollo social y económico con la preservación y la mejora del medio ambiente urbano, rural y natural, asegurando a todos una digna calidad de vida; la utilización del suelo de acuerdo con su aptitud natural, su productividad potencial y en congruencia con la función social de la propiedad; añadiendo después, en el mismo acuerdo cuarto, que asimismo se deben fijar los límites razonables de crecimiento turístico y los aplicables a la clasificación y calificación del suelo turístico sobre la base de unos parámetros de calidad basados en los niveles de infraestructura y la conservación del patrimonio natural, cultural y del paisaje insular, teniendo presente la escasez de los recursos naturales, la fragilidad de los ecosistemas insulares, la evolución económica de cada isla y las expectativas sociales y laborales de la población. Igualmente constituirán criterios básicos el fomento de la renovación y sustitución de la planta alojativa obsoleta y la regeneración de la ciudad turística degradada, primando la calidad en lugar del crecimiento cuantitativo y orientando la actividad turística hacia los sectores más rentables, que comporten el incremento de la productividad por gasto, especialización y duración de la estancia, y la creación de una oferta multitemática diversa y amplia; (4) regula, en el quinto, y no sin detalle, el procedimiento a seguir para elaborar y aprobar las Directrices, abriendo con ello la inevitable consecuencia de que su inobservancia o su inidoneidad pueda ser invocada al disentir de las Directrices en sí mismas o de los actos que de ellas hagan aplicación; y (5) impone, en el sexto y último, una medida cautelar de suspensión temporal, ampliable, de la tramitación y aprobación de los Planes Territoriales Parciales, de las modificaciones y revisiones parciales de los instrumentos de planeamiento general y de los planes y normas de Espacios Naturales Protegidos, de los instrumentos de planeamiento general y de los planes y normas de Espacios Naturales Protegidos, de los planes parciales de ordenación, así como de sus modificaciones puntuales o revisiones, de los proyectos de urbanización, y del otorgamiento de toda licencia de edificación de obra nueva, en los supuestos y con las excepciones y salvedades que detalladamente señala, modificando así o contribuyendo a modificar el régimen jurídico de tales instrumentos y autorizaciones, y desplegando efectos, por tanto, sobre unos y otras y sobre los singulares actos de aplicación de los primeros. Y B) Con la que echa en falta el previo cumplimiento del desarrollo reglamentario ordenado en el artículo 14.5 de aquel Texto Refundido, en el que se dispone que reglamentariamente se desarrollarán el objeto, determinaciones y contenido documental de los instrumentos previstos en este artículo, estableciéndose los que estén sujetos a la previa redacción de avances de planeamiento, pues con independencia de que la labor de esclarecer el correcto significado de ese mandato y de la incidencia de su cumplimiento en la posibilidad de formular las Directrices de Ordenación General y del Turismo de Canarias queda encomendada, como norma autonómica que es, al Tribunal Superior de Justicia de esa Comunidad Autónoma, es lo cierto que, desde la perspectiva del Derecho Estatal, ningún reparo cabe oponer a la conclusión alcanzada por la Sala de instancia, pues cuando la norma con rango legal ordena un desarrollo reglamentario al que encomienda precisiones complementarias sobre el objeto, determinaciones y contenido documental de los instrumentos que prevé, estableciendo, en ese desarrollo, los que han de estar sujetos a la previa redacción de avances, claro es que la lógica jurídica, aunque no impide que la norma legal despliegue desde su misma vigencia efectos allí donde estos son ya conocidos o están ya establecidos, sí impide, sin el previo o simultáneo desarrollo reglamentario ordenado, que los instrumentos de ordenación necesitados de precisiones complementarias de esa naturaleza puedan ser aprobados y entrar en vigor. Procede, pues, desestimar el recurso de casación que ahora resolvemos".

En el recurso formulado por la entidad SALOBRE GOLF HOTELES, S. A., como hemos señalado, se esgrime un único motivo, formulado por la vía del artículo 88.1.c) de la citada LRJCA y en el que se consideran vulnerados los artículos 67.1 de la LRJCA, 209 y 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), 18 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), así como 24.1 de la Constitución Española.

En síntesis, se expone que la sentencia de instancia no contiene pronunciamiento ni resolución alguno, directa ni indirecta, implícita o explícita, ni en su fallo ni en su fundamentación, en relación con las pretensiones de plena jurisdicción concretadas en el suplico del escrito de demanda formulado en la instancia; esto es, sobre

(1) la solicitud de declaración de plena conformidad a derecho de la iniciación y conclusión de la edificación del Hotel Salobre Sheraton, y sobre (2) la solicitud de expresa condena a la Comunidad Autónoma de Canarias de indemnizar y resarcir a la recurrente por los daños y perjuicios irrogados por los efecto del Decreto impugnado (Decreto del Gobierno de Canarias 4/2001, de 12 de enero, por el que se acuerda la formulación de las Directrices de Ordenación General y del Turismo de Canarias) en la demora de la promoción, construcción y puesta en funcionamiento del citado Hotel.

El motivo, obviamente, ha de prosperar.

Con reiteración, y el relación con el denunciado el vicio de incongruencia omisiva ---analizando, por todas, la STC 8/2004, de 9 de febrero ---, venimos poniendo de manifiesto las siguientes conclusiones:

1. Que la incongruencia omisiva "sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia".

2. Que existe un mecanismo para llevar a cabo la comprobación de la expresada denegación, ya que la misma "se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo (SSTC 118/1989, de 3 de julio, FJ 3; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 4 )".

3. Que es doctrina consolidada "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva" [desde la temprana STC 20/1982, de 5 de mayo, FJ 2, hasta las más próximas SSTC 158/2000, de 12 de junio, FJ 2; 309/2000, de 18 de diciembre, FJ 6; 82/2001, de 26 de mayo, FJ 4; 205/2001, de 15 de octubre, FJ 2; 141/2002, de 17 de junio, FJ 3); y también del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias Ruiz Torija c. España e Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994 )].

4. Que "tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno (SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 4; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4 ), y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva".

5. Que "para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental (STC 189/2001, de 24 de septiembre, FJ 1 ), puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 de marzo, FJ 3 )". Y,

6. Que tratándose la congruencia de una categoría legal y doctrinal, "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables, alcanzando relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia (STC 169/2002, de 30 de septiembre, FJ 2 )". La Sala, de conformidad con tal doctrina ha de acceder a la estimación del motivo fundamentado en tal argumentación. La Sala de instancia en modo alguno contesta ---en forma expresa, incidental o implícita--- a las dos concretas pretensiones, antes reseñadas de la parte recurrente, y con ello, igualmente, tampoco a las argumentaciones de la parte, en apoyo de sus pretensiones, ni a las réplicas en contra de la Administración demandada. El silencio de la Sala es absoluto, y la falta de respuesta a las pretensiones, total, dejando, así imprejuzgadas las mencionadas pretensiones de parte, que con claridad constan formuladas en el escrito de demanda, y a las que no existe la mas mínima referencia ni en los Fundamentos ni en el Fallo de la sentencia impugnada.

Obvio es que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso. Pero, en el supuesto de autos, el silencio es clamoroso, con evidente vulneración tanto del derecho a tutela judicial efectiva, como de los demás preceptos legales citados como infringidos.

Casada, pues, la sentencia de instancia ---en cuanto no contiene respuesta alguna a las pretensiones expresadas en el escrito de demanda--- estamos obligados a resolver tales aspectos del recurso contencioso-administrativo ---manteniendo, obviamente, por lo que ya hemos expuesto al resolver antes el otro recurso de casación, la nulidad del Decreto del Gobierno de Canarias 4/2001, de 12 de enero ---, de conformidad, todo ello, con lo establecido en el artículo 95.2.d) de la LRJCA, esto es, en los términos en los que apareciera planteado el debate, y concretados, pues, a las dos expresadas pretensiones.

La mismas, sin embargo, no puede prosperar.

Debemos dejar constancia de los siguientes datos, imprescindibles para un pronunciamiento sobre las pretensiones de legalidad e indemnizatoria formuladas por la demandante en la instancia:

1. La licencia municipal para el Hotel de 5 estrellas en la Parcela nº 5 de la Urbanización Salobre Golf es de fecha 12 de enero de 2001, otorgada por la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, en sesión celebrada en dicha fecha.

2. El Decreto del Gobierno de Canarias 4/2001, de 12 de enero, impugnado y luego anulado, fue publicado en el Boletín Oficial de Canarias de 15 de enero de 2001 (nº 7). Su eficacia se inició (apartado Sexto) el día 16 de enero, y el mismo dispuso ---en relación, en concreto con las licencias de edificación de obra nueva--- "la suspensión por el plazo de un año (de) ... el otorgamiento de toda licencia de edificación de obra nueva de establecimientos turísticos alojativos, o de ampliación de los mismos, salvo en los siguientes casos ...". El Decreto, sin embargo, no suspendió el otorgamiento de autorizaciones turísticas previas previstas en el artículo 24 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias .

3. El citado Decreto del Gobierno de Canarias 4/2001, de 12 de enero, en vigor desde el 16 de enero

   de 2001, fue jurisdiccionalmente suspendido con fecha de 28 de mayo de 2001.

4. La Administración autonómica, con fecha de 18 de julio de 2001, esto es, cuando el Decreto, por causa de la suspensión jurisdiccional, había perdido su eficacia suspensiva, impugnó, mediante el RCA 1200/2001 de la Sala de Las Palmas de Gran Canaria, la licencia de 12 de enero de 2001 ; la causa alegada por la Administración autonómica frente a la mencionada licencia fue él incumplimiento del preceptivo trámite previo de la autorización turística (contemplada en el artículo 24 de la Ley 7/1995, de 6 de abril ), a otorgar por el Cabildo de Gran Canaria, órgano competente en la materia. La Sala, en dicho RCA 1200/2001 denegó la suspensión jurisdiccional de la licencia mediante Autos de 11 de febrero y 17 de mayo de 2002 . La citada autorización sería concedida mediante resolución del Cabildo de Gran Canaria (Patronato de Turismo) de fecha 3 de mayo de 2001.

Pues bien, el artículo 106.2 del texto constitucional reconoce el derecho a ser indemnizado, en los términos establecidos por la ley, siempre que la lesión sufrida en sus bienes y derechos sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; a nivel de legislación ordinaria tal derecho es proclamado en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA). En el ámbito urbanístico el contenido de los artículos 44.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, del Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV) es idéntico al del artículo 240 de la Ley del Suelo de 1992, declarado vigente por la STC 61/97 de 20 de marzo . Sin embargo tal proclamación de responsabilidad viene atemperada o limitada por los propios artículos 44.2 y 240 al exigir la concurrencia de los requisitos establecidos en las normas que regulan, con carácter general, dicha responsabilidad patrimonial, limitación también establecida en el artículo 106.2 de la Constitución, al reconocer el derecho a esa indemnización en los términos establecidos por la ley, cuando tal obligación indemnizatoria surja del funcionamiento de los servicios públicos.

La doctrina sobre responsabilidad patrimonial de la Administración, contenida esencialmente en los artículos 106.2 de la Constitución, 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), 44.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, del Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV), 240 de la Ley del Suelo de 1992, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, 121 y 123 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, 223 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales de 28 de noviembre de 1986, y 133 a 138 del Reglamento de Expropiación Forzosa de 26 de abril de 1957, aparece claramente perfilada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exige para su reconocimiento, el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. realidad de resultado dañoso en bienes y derechos, incluido el lucro cesante;

2. que la persona que sufre el daño o perjuicio no tenga el deber jurídico de soportarlo;

3. imputabilidad a la Administración de esa actividad productora del daño, y

4. nexo causal exclusivo entre la actividad administrativa y el resultado dañoso.

Por otra parte, y como también señala la doctrina de este Tribunal, aún siendo cierto que toda denegación administrativa de una petición, ocasiona o puede ocasionar alguna clase de perjuicio al solicitante, este perjuicio no debe ser imputado a la Administración, por la sola razón de que el correspondiente órgano jurisdiccional anule el acto administrativo al estimar no legalmente correctos los fundamentos que sirvieron de base al acto impugnado, pues no es aceptable negar a la Administración el derecho a resolver según los criterios que siendo opinables dentro de la relatividad que a toda decisión jurídica imprime la estructura problemática de la ciencia del derecho, y en base a ello considere que son los más adecuados a la legalidad vigente, atribuyendo a la Administración en todo caso la correspondiente responsabilidad cuando tales criterios, lógicos y prudentes, no prosperan en la revisión judicial.

En el supuesto de autos, como sabemos, la pretensión indemnizatoria se basó en el hecho de la entrada en vigor del Decreto del Gobierno de Canarias 4/2001, de 12 de enero, por el que se acuerda la formulación de las Directrices de Ordenación General y del Turismo de Canarias; esto es, la recurrente imputa los daños y perjuicios irrogados en la demora de la promoción, construcción y puesta en funcionamiento del Hotel Salobre Sheraton a la eficacia del mencionado Decreto, luego anulado por la Sala de instancia, en decisión confirmada por este Tribunal.

Sin embargo tal pretensión no puede ser acogida por la Sala ya que no ha resultado acreditada la relación de causalidad entre el mencionado Decreto y la producción de los perjuicios que se dicen causados, pues, de haberse producido los perjuicios, no ha sido la entrada en vigor del mencionado Decreto la causante o determinante de los mismos. Varias circunstancias lo acreditan:

1. La licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana no fue suspendida por el Decreto del Gobierno de Canarias 4/2001, de 12 de enero, por el que se acuerda la formulación de las Directrices de Ordenación General y del Turismo de Canarias; la licencia era anterior a la entrada en vigor del Decreto y este no tuvo efectos retroactivos. En todo caso, la supuesta ---que negamos--- eficacia suspensiva del Decreto en relación con la licencia habría concluido en fecha de 28 de mayo de 2001, en que el mismo fue suspendido por resolución judicial.

2. Cuestión distinta ---pero no derivada del Decreto cuya nulidad hemos conformado--- es que se produjera una demora en la promoción, construcción y puesta en funcionamiento del Hotel Salobre Sheraton por otra causa distinta, como fue la relativa a la autorización previa contemplada en el artículo 24 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias ; en todo caso, la misma sería concedida mediante resolución del Cabildo de Gran Canaria (Patronato de Turismo) de fecha 3 de mayo de 2001.

3. La demora tiene un origen distinto. Si bien se observa, solicitada del Cabildo de Gran Canaria, con fecha de 30 de octubre de 2000, la mencionada autorización turística previa a la licencia de obras, con fecha de 11 de diciembre de 2000 siguiente ---antes, obviamente, de la entrada en vigor del Decreto---es emitido informe por la Arquitecto de la Sección de Infraestructura Turística en el sentido de que el proyecto presentado para la obtención de la autorización incumplía (1) tanto los estándares contemplados en la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación de Turismo de Canarias (artículos 33.2 y 35.1), (2) como determinada normativa turística reglamentaria (Decreto 165/1989, de Requisitos Mínimos de Infraestructura en Alojamientos Turísticos, Decreto 23/1989, de Ordenación de Apartamentos Turísticos y Decreto 149/1989, de Ordenación de Establecimientos Hoteleros ); por ello, en fecha de 12 de diciembre siguiente, la recurrente es requerida para la subsanación de los defectos detectados en el Informe de referencia.

4. Es cierto que ---en el marco del expediente que se tramitaba para la obtención de la autorización turística--- con fecha de 22 de febrero de 2001 (estando ya, pues, en vigor el Decreto 4/2001 anulado), la recurrente es requerida para la presentación de determinada documentación complementaria, derivada tanto de la entrada en vigor del citado Decreto 4/2001, de 12 de enero, como del Decreto 10/2001, de 22 de enero, por el que se regulan los estándares turístico; por lo que aquí nos interesa, y en relación con el Decreto 4/2001

   , se expresa en el requerimiento que la solicitud de autorización ---en trámite--- "se puede ver afectada" por la entrada en vigor del mismo, motivo por el cual, en su caso ---ya que la afectación por el Decreto en modo alguno se proclama--- tendría que justificarse una de las excepciones contempladas en el Decreto cual era la vinculación jurídica y urbanística del Hotel a la actividad deportiva del campo de golf.

5. Significativo resulta que ---por lo que aquí interesa--- en la respuesta al requerimiento de la propia recurrente (en fecha de 14 de marzo de 2001) pone de manifiesto que ninguno de los dos Decretos (4 y 10 de 2001) son de aplicación al expediente.

6. Y, determinante resulta, a los efectos que aquí nos ocupan, como en fecha de 10 de abril de 2001 la recurrente presenta el proyecto reformado, para adaptarse al informe negativo del Cabildo de Gran Canaria; en dicho proyecto para nada se cita al Decreto 4/2001. Tal nuevo proyecto reformado recibe el Informe Favorable de Supervisión, de fecha 25 de abril de 2001, que posibilita la autorización turística de 3 de mayo siguiente. Como adición final, no obstante, en el Informe se hace constar la entrada en vigor del Decreto 4/2001, de 12 de enero, pero subrayándose que la concreta autorización informada del proyecto presentado se encuentra "dentro de las excepciones establecidas en el artículo sexto apartado 7 b), por tratarse de: Establecimientos hoteleros con categoría mínima de 4 estrellas que en unidad de explotación constituyan complemento de actividades e instalaciones de ocio, campos de golf".

   En consecuencia difícil resulta encontrar el nexo de unión entre la entrada en vigor del Decreto 4/2001, de 12 de enero ---y su posterior anulación jurisdiccional---, de una parte, y, los perjuicios que se dicen producidos, de otra; como hemos podido comprobar el Decreto no tuvo eficacia alguna ni en relación con la licencia municipal de obras (que era anterior), ni en relación con la autorización turística otorgada por el Cabildo que, de forma expresa, excluye su aplicación al supuesto de autos; es mas, es la propia recurrente la que, al contestar al requerimiento derivado del inicial informe turístico, expresamente manifiesta ---como así efectivamente era--- que el Decreto 4/2001, de 12 de enero, no le era de aplicación.

Por último, en relación con la otra pretensión de plena jurisdicción de la recurrente ---tampoco contestada por la Sala de instancia--- en la que, en síntesis, se pretendía que se declarara la plenitud de conformidad a derecho de "la iniciación y conclusión de la edificación del Hotel Sheraton conforme al planeamiento urbanístico municipal de San Bartolomé de Tirajana y conforme a la normativa de aplicación cuando se realizaron las correspondientes solicitudes ... confirmado su plena cobertura bien por la pertinente licencia municipal de obras y autorización previa turística expresa, o bien, subsidiariamente ... por silencio administrativo ...", simplemente hemos de limitarnos a poner de manifiesto la desviación procesal que supone la interposición del recurso contencioso-administrativo exclusivamente contra el Decreto 4/2001, de 12 de enero, para luego formular dicha pretensión en la demanda, la cual implicaría la revisión de actuaciones administrativas de otras Administraciones Públicas (Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y Cabildo Insular de Gran Canaria) que ni siquiera han sido parte en el litigio. La revisión de dichas actuaciones (licencia de obras y autorización turística), e incluso la posibilidad de que la segunda hubiera sido obtenida por vía de silencio administrativo, excede, con mucho del ámbito del presente recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA, y, en relación con las costas, procede:

1. En cuanto al recurso de casación formulado por el GOBIERNO DE CANARIAS, dada su desestimación, procede la imposición al mismo de las costas causadas.

2. En cuanto al recurso de casación formulado por la entidad SALOBRE GOLF HOTELES, S. A., dada la estimación del mismo, no se aprecian motivos para la imposición de las costas ni en la primera instancia ni en esta vía casacional.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.