SAN, 17 de Septiembre de 2008
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2008:3754 |
| Número de Recurso | 555/2005 |
SENTENCIA
Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil ocho.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional, y bajo el número 555/05, se tramita, a instancia de MEROIL S.A., representada por el Procurador Sr.
Gómez de la Serna Adrada contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 13 de julio de 2005, sobre
Impuesto sobre el Valor Añadido en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado
del Estado, siendo la cuantía del mismo 673.776,89 euros. Ha sido Ponente la Magistrado Da Mercedes Pedraz Calvo.
Se interpone recurso contencioso administrativo por la representación procesal indicada, contra la resolución de referencia, mediante escrito de fecha 28 de octubre de 2.005, dictándose por la Sala providencia acordando tener por interpuesto el recurso y ordenando la reclamación del expediente administrativo y la publicación en el BOE de los anuncios prevenidos por la ley.
En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó su escrito de demanda, en el cual, con base en los fundamentos de hecho y de derecho que dejó expuestos terminó suplicando se estime el recurso y se anulen los actos administrativos impugnados.
El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma y solicitar su desestimación con base en los fundamentos de hecho y de derecho que dejó expuestos.
La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental a instancias de la actora, con el resultado obrante en autos.
Las partes, por su orden presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
La Sala acordó señalar la fecha del 16 de septiembre de 2008 para votación y fallo del recurso, fecha en que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las previsiones legales.
Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 13 de julio de 2005 RG 1787-03 RS 108-03 que resuelve Desestimar la reclamación interpuesta por la representación de MEROIL S.A. hoy actora contra Acuerdo de la ONI del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la AEAT de 4 de abril de 2003 recaído en el expediente 135/01 Acta A02/70661054 por el concepto IVA asimilado a la importación y cuantía de 673.776,89 euros.
Los hechos que se encuentran en el origen del presente recurso son los siguientes: el 17 de febrero de 2.003 la Inspección de Tributos levantó acta previa de disconformidad num. A02/70661054 IVA asimilado a la importación ejercicios l.998 y l.999 por salidas de productos propiedad de MEROIL S.A. desde FORESTAL DEL ATLANTICO S.A. con destino a Portugal que habían quedado pendientes de regularización en el Acta previa de conformidad A01 72463295 de 23 de julio de 2002.
El acta recoge que la empresa actora durante los ejercicios mencionados efectuó determinados envíos de productos objeto de los Impuestos Especiales de fabricación, en régimen suspensivo desde el depósito fiscal CAE 17 H 7008J sito en Mugardos (La Coruña) propiedad de FORESTAL DEL ATLANTICO S.A. con destino a Octano Importacao e Distribuca de Combustiveis en Portugal, y que, solicitada información a la Aduana portuguesa, se informa que los documentos de acompañamiento no habían sido presentados y que las firmas y sellos de dichos documentos son falsos.
El Abogado del Estado presentó denuncia contra Forestal del Atlántico S.A. y Meroil S.A. ante el Juzgado de El Ferrol, el cual decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones contra Meroil por auto de 19 de junio de 2001, autorizando a la Hacienda pública a proceder para la exacción del tributo.
Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue: 1º improcedencia de continuar las actuaciones inspectoras permaneciendo abierta la causa penal; 2º nulidad del acta por falta de motivación y por vulnerar el derecho de defensa; 3º falta de un fundamento legal que justifique la liquidación del IVA asimilado a la importación por no haberse producido el devengo del impuesto; 4º defectuosa determinación de la base imponible del IVA asimilado a la importación.
En cuanto a la prejudicialidad penal, el artículo 10.2 LOPJ indica que la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento "...mientras aquella no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda".
En el supuesto enjuiciado entiende esta Sala que la decisión que adopte la jurisdicción penal en relación con la responsabilidad por la elaboración de un documento falso no condiciona directamente la exigencia del tributo que se discute.
En cuanto a la alegación relativa a la falta de motivación del acta y vulneración del derecho de defensa, el artículo 144 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (LGT, vigente en la fecha relevante) señala que "las actuaciones de la Inspección de Tributos, en cuanto hayan de tener alguna trascendencia económica para los sujetos pasivos, se documentarán en diligencias, comunicaciones y actas previas o definitivas"; elementos a los que el artículo 44 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos, aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril (RGIT), añade los informes.
Por su parte el artículo 49.1 RGIT dispone que "son actas aquellos documentos que extiende la Inspección de los Tributos con el fin de recoger los resultados de sus actuaciones de comprobación e investigación, proponiendo, en todo caso, la regularización que estime procedente de la situación tributaria del sujeto o retenedor o bien declarando correcta la misma"; la naturaleza de las actas es concretada en el mismo precepto reglamentario al señalar que "son documentos directamente preparatorios de las liquidaciones tributarias derivadas de las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación, incorporando una propuesta de tales liquidaciones".
La jurisprudencia las ha calificado de "soporte de las liquidaciones impugnadas" (STS 27 noviembre 1999 ), y, como tales actas, en sí mismas consideradas, "no son recurribles, como actos de mero trámite que son, ni administrativa ni jurisdiccionalmente" (STS 3 Octubre 1988, 5 Septiembre 1991, 22 Enero 1993, etc.). En consecuencia, el Acta no es un acto administrativo definitivo, sino un acto de trámite en el que se contiene la propuesta de regularización de la situación tributaria del sujeto pasivo, según lo dispuesto en el art. 49.1 RGIT, y conforme establece el art. 145 LGT.
En relación con el contenido de las Actas tanto la LGT como el RGIT coinciden, entre otros aspectos, en una circunstancia esencial consistente en la consignación, en las mismas, de "los elementos esenciales del hecho imponible y de su atribución al sujeto pasivo o retenedor" (145.b LGT), expresión a la que el 49.2.d) RGIT añade "... con expresión de los hechos y circunstancias con trascendencia tributaria que hayan resultado de las actuaciones inspectoras o referencia a las diligencias donde se hayan hecho constar".La concurrencia de éste imprescindible y esencial elemento en las Actas -aspecto en el que luego se insistirá- es una cuestión puramente de derecho y, por lo mismo, susceptible de ser revisada aunque el Acta sea de conformidad.
En la medida que tales normas hablan de "elementos esenciales", están contemplando, también, la posible existencia de "elementos naturales" y de "elementos accidentales". De esta forma, elementos esenciales serán aquellos sin los que el hecho imponible no puede darse; naturales, los que cada hecho imponible lleva normalmente consigo, salvo que específicamente hayan sido excluidos, y accidentales los que solo existen cuando expresamente sean agregados al hecho imponible.
En concreto, en cuanto a las liquidaciones que derivan de las Actas, la LGT también exige en su actual artículo 124 la expresión concreta de los elementos esenciales de las citadas liquidaciones, añadiendo que "cuando --las liquidaciones-- supongan un aumento de la base imponible respecto de la declarada por el interesado, la notificación deberá expresar de forma concreta los hechos y elementos que la motivan".
En tal sentido la STS de 27 abril 1998 señaló que "en cuanto a los requisitos fijados en el art. 145 de la Ley General Tributaria, que han de constar en las Actas de la Inspección que documenten el resultado de sus actuaciones, concretamente los establecidos en los apartados b) y c) del núm. 1, referidos a los elementos esenciales del hecho imponible y de su atribución al sujeto pasivo y a la regularización procedente, confirmando el criterio de la Sala de instancia, no pueden entenderse...
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