STS, 31 de Mayo de 2007

Con fecha 20 de julio de 1999, Dª Mercedes y Dª Carmela interpusieron reclamación económico-administrativa contra sendos acuerdos del Jefe Regional de Recaudación de la Agencia Tributaria de La Rioja que declaró a las reclamantes responsables subsidiarios (art. 40.1, párrafo primero, de la Ley General Tributaria ) de las deudas de la mercantil Maderas Vargas, S.A. El total alcance de la responsabilidad por derivación se elevaba a 23.109.177 pesetas.

El Tribunal Económico Administrativo Regional (TEAR) de La Rioja, en acuerdo de 29 de noviembre de 1999, dictado en la reclamación colectiva número 561/99, acordó desestimar la reclamación, confirmando los acuerdos impugnados.

Contra la resolución del TEAR de La Rioja de 29 de noviembre de 1999, Dª Mercedes y Dª Carmela interpusieron recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja cuya Sala de la Jurisdicción, con fecha 10 de julio de 2001, dictó sentencia cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: «Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Dª María Luisa Marco Ciria, en nombre de las recurrentes Dª Mercedes y Dª Carmela, debemos declarar la disconformidad a derecho de la resolución del TEAR de fecha 29 de noviembre de 1999 y en consecuencia declaramos la nulidad de la misma, sin imposición de costas».

Contra la citada sentencia el Abogado del Estado interpuso directamente ante el Tribunal a quo el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Admitido el recurso en providencia de 17 de noviembre de 2001, diose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizase por escrito su oposición en el plazo de 30 días.

Habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para formalizar el escrito de oposición al recurso el Abogado del Estado sin haberlo realizado, por providencia de 7 de enero de 2002 la Sala sentenciadora elevó los autos y el expediente administrativo a esta Sala, que señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 22 de mayo de 2007, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martínez Micó,

La sentencia de instancia se funda, en lo que a las dos cuestiones planteadas por las recurrentes se refiere, en los siguientes argumentos:

1. La primera cuestión que plantea la parte demandante es la no aplicabilidad del artículo 40.1 LGT porque existía otra persona responsable que era la Consejera Delegada y conforme al artículo 38.1 LGT debía responder de forma solidaria con Maderas Vargas, S.A.

   La Sala no comparte dicha argumentación porque conforme al articulo 38.1 «responderán solidariamente todas aquellas personas que sean causantes o colaboren en la realización de la infracción tributaria» y siguiendo el argumento de la parte demandante, además de que tal hecho no fue alegado en la fase administrativa, conforme al artículo 1137 del Código civil en el régimen de solidaridad de deudores el acreedor puede reclamar a cualquiera de los mismos el total de la obligación o parte de ella (vid. artículo 1144 CC ). En consecuencia la Administración tributaria no tiene por qué exigir a todos los que pudieran responder como requisito previo a la derivación de responsabilidad.

2. En segundo lugar plantea la parte recurrente la prescripción de la deuda tributaria por aplicación retroactiva de la Ley 1/1998, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, que modificó el artículo 64 LGT que establece que el periodo de prescripción es de cuatro años.

   El Tribunal de instancia entiende que a las actuaciones administrativas sometidas a impugnación económico administrativa o contencioso administrativa a la entrada en vigor, fijada en el 1 de enero de 1999, se les aplica el plazo de cuatro años, sin que pueda entenderse que el plazo de cuatro años se ha de computar desde dicha fecha, por no ser compatibles la convivencia de los dos plazos en el tiempo.

   Por tanto el plazo aplicable al supuesto de autos --el TEAR establece como cómputo del plazo desde el 29 de noviembre de 1990 (requerimiento cumplimentado por la Consejera Delegada) hasta el 27 de julio de 1995-- es el de cuatro años y en consecuencia procede la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el transcurso de las actuaciones por más de cuatro años.

1. Los Acuerdos del Jefe Regional de Recaudación de La Rioja que declararon A Dª Mercedes y a Dª Carmela responsables subsidiarios de la deuda de la mercantil Maderas Vargas, S.A. con un alcance de 23.109.177 pesetas, tuvieron en cuenta las siguientes deudas:

CONCEPTO CUOTA INTERESES DEMORA SANCIÓN A DERIVAR

Impuesto Sociedades 89 5.822.764 3.263.938 4.658.211 13.744.913

Impuesto Sociedades 90 1.867.702 822.812 1.494.162 4.184.676

IVA 92-93

1.723.765 336.528 1.809.953 3.870.246

IRPF 93-Retenciones

661.421 85.712 562.208 1.309.341

2. A la vista de los conceptos y cantidades indicadas, con carácter previo a la consideración, en su caso, de las cuestiones de fondo suscitadas en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, hemos de pronunciarnos sobre su viabilidad procesal, pues, dado el carácter improrrogable de la competencia de las Salas de lo Contencioso-Administrativo, que establece el artículo 5 de la Ley de esta Jurisdicción, ha de examinarse de oficio y con carácter previo la posible inadmisibilidad del presente recurso en atención a la cuantía del mismo.

   El recurso de casación para la unificación de doctrina es excepcional y subsidiario respecto a la casación propiamente dicha. Cuando no es posible la impugnación de las sentencias dictadas en única instancia por los Tribunales Superiores de Justicia -o por la Audiencia Nacional- por razón de la cuantía litigiosa -artículo 86.2.b) de la LJCA aquí aplicable-, la Ley permite -artículo 96.1 - que puedan ser recurridas con la finalidad primaria de unificar la doctrina ante la existencia de fallos incompatibles. En este sentido el apartado 3 del mencionado artículo 96 precisa que sólo son susceptibles de recurso de casación para la unificación de doctrina las sentencias contra las que no quepa el recurso de casación ordinario, siempre que su cuantía exceda de tres millones de pesetas. El establecimiento de una "summa gravaminis" para el acceso a la casación tiene su fundamento en el designio del legislador de agilizar la actuación jurisdiccional en todos los órdenes, para procurar que la Justicia se imparta de la forma más rápida y eficaz posible, de acuerdo con las exigencias del artículo 24 de la Constitución.

   Por otro lado, es constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala que considera irrelevante, a efectos de la inadmisibilidad del recurso de casación por razón de la cuantía -en la doble modalidad de casación ordinaria y para la unificación de doctrina-, que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia o el ofrecimiento del mismo al notificarse la resolución impugnada siempre, naturalmente, que la cuantía sea estimable e inferior al límite legalmente establecido. También viene declarando repetidamente esta Sala que no es obstáculo para declarar, en trámite de sentencia, la inadmisión de un recurso de casación la circunstancia de que hubiese sido admitido con anterioridad, al tener esta admisión carácter provisional.

   En ningún caso, ha de considerarse precluida la posibilidad de apreciar la inadmisión del recurso, aunque ésta haya de apreciarse en sentencia, pues lo contrario supondría tanto como resolver un recurso de casación en un supuesto en el que lo tiene expresamente vedado el Legislador, y es sabido que es la Ley la que legitima y regula la actuación de los Tribunales y el recurso de casación tiene por finalidad la protección de la norma.

   La jurisprudencia de este Tribunal tiene declarado reiteradamente que, respetando el principio de contradicción, la fijación de cuantía puede ser efectuada en cualquier momento, incluso de oficio, por el órgano jurisdiccional ya que se trata de una materia de orden público procesal, máxime cuando es determinante de la procedencia o improcedencia del recurso de casación (por todas S. de 12 de febrero de 1997 ).

   De otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala (entre otros los autos de 29 de enero y 22 de Febrero de 1999, y las sentencias de 5 y 15 de Julio de 2000, 11 de Diciembre de 2001 y 20 de Febrero, 3 y 11 de Julio de 2002 ) que, en asuntos como el ahora examinado, el valor de la pretensión -- que es el criterio a tener en cuenta ex art. 41.1 de la Ley de esta Jurisdicción -- viene determinado por el débito principal (la cuota tributaria), pues ésta es la que representa el verdadero valor económico de la pretensión, no por los recargos, las costas ni por cualquier otra clase de responsabilidad, salvo que cualquiera de éstos fuera de importe superior a aquél [art. 42.1.a) de la Ley ].

3. A la vista de la resolución del TEAR de La Rioja de 29 de noviembre de 1999, se advierte que el total alcance de la responsabilidad subsidiaria --23.109.177 ptas--, que se tomó también como cuantía del recurso contencioso-administrativo por la Sala de la Jurisdicción de La Rioja, es la suma de las cuatro liquidaciones por los conceptos que se indicaron, de los que sólo el Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 1989 alcanza, individualmente considerada, la cuantía de tres millones de pesetas, que es el límite mínimo establecido para el acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina. La cuantía viene determinada por la deuda principal, es decir, por la cuota, con exclusión de los intereses por demora, recargos y sanciones. En consecuencia sólo podemos declarar admisible el presente recurso en relación con el I.S. 1989.

Se funda el recurso del Abogado del Estado en la contradicción existente entre la tesis contenida en la sentencia recurrida y la de la sentencia de 21 de marzo de 2000 de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, cuyo testimonio de firmeza se aporta.

La Abogacía del Estado considera errónea la aplicación normativa efectuada por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja ahora recurrida y, por contra, acertada la de la Sala homónima del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 21 de marzo de 2000 que se invoca como término de comparación, al efectuar una interpretación correcta del instituto de la prescripción y de la retroactividad de las normas. Por eso solicita que se case o anule la sentencia recurrida y se confirme íntegramente la resolución del TEAR de La Rioja de 29 de noviembre de 1999 .

La prescripción en el ámbito tributario se da en caso de que concurra prescripción del derecho de la Hacienda Pública a liquidar o a exigir el tributo a que se refiera el procedimiento, la cual debe además apreciarse de oficio por el órgano actuante como impone LGT en su artículo 67 (sentencias de esta Sala de 30 de abril de 1998 y 9 de noviembre de 1998 ), en contra de la regla general del Derecho común. El 64 de esta ley (en la redacción dada por LDGC, Disposición Final 1ª ) afirma que «prescribirán a los cuatro años los siguientes derechos y acciones: a) el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación; b) la acción para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas; c) la acción para imponer sanciones tributarias; d) el derecho a la devolución de ingresos indebidos».

Por medio de LDGC, art. 24, se reduce el plazo de prescripción de 5 a 4 años, siendo de aplicación el nuevo plazo a partir de 1 de enero de 1999 (LDGC, Disp. Final 7ª; Real Decreto 136/2000, Disp. Final 4ª.3 ).

Concurren en el presente caso los presupuestos de admisibilidad del recurso de casación para unificación de doctrina, en tanto se trata --la recurrida-- de una sentencia dictada en única instancia por la Sala de la Jurisdicción de La Rioja, que no es susceptible de recurso de casación y que ha sido dictada en un proceso cuya cuantía excede de tres millones de pesetas (art. 98 de la Ley de la Jurisdicción de 1998 ).

Además, la sentencia no se refiere a cuestión de personal, no se ha dictado en un proceso de protección de derechos fundamental alguno, ni en materia electoral, siendo además el aplicado Derecho estatal (artículos

96.4 y 86.2 de la Ley Jurisdiccional de 1998 ).

Los supuestos de hecho y parámetros en los que se aplica la norma son, en ambas sentencias -- la recurrida y la de contraste aportado--, idénticos; lo que se pone de manifiesto con el fin de patentizar las identidades determinantes de la contradicción existente:

1. Se trata de la aplicación, en ambos casos, del régimen sustantivo de prescripción, con ocasión de la reforma en cuanto al plazo --que pasa de 5 a 4 años-- por la Ley 1/1998, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes --LDGC-- (artículo 24 ), por la que se modifica la Ley General Tributaria --LGT-- en este aspecto (artículo 64 ).

2. En ambos supuestos, el contribuyente de cuya obligación tributaria se trata se encuentra en idéntica situación, al tratarse en los dos supuestos de derivación de responsabilidad a sujetos que responden subsidiariamente de la deuda tributaria impagada por una sociedad anónima (Dimensión La Pereda, S.A., en el caso de la sentencia invocada; Maderas Vargas, S.A., en el del fallo impugnado); deuda en la que el componente principal es, además, cuota o cuotas por Impuesto sobre Sociedades. La derivación se funda en la condición de miembros del respectivo órgano de administración de la sociedad deudora al tiempo de la comisión por ésta de infracción tributaria grave (art. 37, LGT ).

3. Frente a sendos actos dictados por la oportuna Dependencia de Recaudación de la correspondiente Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (Cantabria en el supuesto de la sentencia invocada y La Rioja en el de la recurrida), se interpone reclamación económico-administrativa en única instancia, en el seno de la cual recae resolución que confirma íntegramente, desestimando aquélla, el respectivo acto recurrido (resoluciones de los Tribunales Económicos Administrativos Regionales de Cantabria de 25 de febrero de 1999 y de La Rioja de 29 de noviembre de 1999).

4. En fin, se contemplan dos criterios diferentes de la fuerza retroactiva que haya de darse al nuevo régimen contenido en la precitada Ley 1/1998, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, artículo 24, en la Ley General Tributaria, artículo 64, en relación ambos con el Real Decreto 136/2000 (Disposición Final 4ª.3 ) y con la Disposición final 7ª.2 de la primera Ley de las citadas.

Sentado lo que antecede, la cuestión que aquí se discute es cómo se produce la prescripción.

Al respecto, ha de tenerse presente que, en todo caso, la prescripción se rige por la norma vigente al tiempo de ser apreciada --por parte del órgano administrativo que ejerce la potestad tributaria o poder fiscal--, no por la vigente en el momento de producción del hecho imponible, salvo disposición expresa de Ley (sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 1999 ).

Si a ello se añade el carácter revisor del Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo, proclamado incesantemente por la jurisprudencia (por ejemplo, en sentencia de 21 de junio de 1988 ), resulta que la interpretación y aplicación de las normas citadas efectuadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Cantabria que se invoca como término de comparación es plenamente correcta, como desacertada lo es la de la sentencia aquí recurrida. Aquélla indicaba en su fundamento sexto que «la pretendida eficacia retroactiva de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, con respecto a la deuda correspondiente al Impuesto sobre Sociedades del año 1988 y la licencia fiscal del año 1989, a la vista del nuevo plazo prescriptivo de las deudas tributarias que dicha Ley consagra, y que es ahora de cuatro años, no puede tener la virtualidad que le atribuye la parte recurrente, susceptible de enervar el plazo de prescripción vigente al momento de apreciarse aquélla por la Administración. Y ello es así por cuanto que si bien el nuevo plazo resulta también aplicable a tributos devengados antes de su entrada en vigor, ello tiene relevancia en aquellos supuestos en que nos encontremos inmersos en un procedimiento administrativo, en el seno del cual la Administración deba determinar si dicho plazo prescriptivo ha transcurrido o no, con independencia de la fecha en que el mismo haya comenzado a correr, sin que pueda sin embargo invocarse en sede jurisdiccional un plazo prescriptivo distinto de aquel que estaba vigente al momento de apreciarse por la Administración la posible expiración o no del mismo. No es sino ésta la conclusión a la que se llega tras la lectura de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de febrero de 1999, que señala expresamente que: «Este plazo ... era el vigente en la fecha en que había de apreciarse la prescripción, esto es, la fecha en que el Ayuntamiento practicó la liquidación... La prescripción tributaria ha de regirse por la legalidad vigente al tiempo en que deba ser apreciada, no, salvo disposición expresa de la ley, por la en vigor en el momento de producirse el hecho imponible o el devengo».

En definitiva, la retroactividad del nuevo régimen prescriptivo no puede llevarse a tal extremo que sea aplicable en sede judicial ex novo el introducido plazo de 4 años, sino que es preciso que la aplicación del mismo, con independencia de la fecha de producción del hecho imponible, se lleve a efecto por el órgano administrativo que actúe la potestad tributaria en el seno del procedimiento administrativo abierto.

De haberse seguido este criterio en el supuesto resuelto por la sentencia recurrida no se habría considerado contraria a Derecho la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de La Rioja de 29 de noviembre de 1999, dado que no se habría tenido por aplicable el nuevo plazo de 4 años a las deudas tributarias impagadas por Maderas Vargas, S.A., para cuyo cobro se derivó responsabilidad subsidiaria a las demandantes en los autos 47/2000, resueltos por la sentencia recurrida de 10 de julio de 2001 .

En las misma línea que la sentencia de 21 de marzo de 2000 de la Sala de la Jurisdicción de Cantabria aportada de contraste, se ha invocado la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2001 (en la que se resuelve el recurso de casación en interés de la ley número 6789/2000 ), que hacía notar que la más moderna doctrina a propósito del plazo de prescripción en materia tributaria había precisado que:

1. Si el día 1 de enero de 1999 ya han pasado 4 años, computados de fecha a fecha, desde cualquiera de los momentos a que se refiere el artículo 65 de la LGT (día en que finalizó el plazo reglamentario para presentar la correspondiente declaración; fecha en que concluyó el plazo de pago voluntario; momento en que se cometieron las respectivas infracciones; o día en que se realizó el ingreso indebido), y, además, no ha mediado causa alguna de interrupción del cómputo de la prescripción a virtud de cualquiera de las actuaciones a que se refiere el artículo 66 de la mencionada Ley, o no se ha dirigido la acción penal contra el contribuyente, resultará que ni éste tiene que responder ya ante la Administración tributaria, ni ésta podrá disponer, tampoco, de acción alguna para determinar la deuda mediante la oportuna liquidación, ni para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas, ni para imponer sanciones tributarias.

2. Si el día 1 de enero de 1999 todavía no han pasado los citados 4 años, resultará que el contribuyente no ha podido aún alcanzar la prescripción; pero cuando dichos 4 años hayan, por fin, transcurrido, dicho efecto prescriptivo queda consumado y materializado, salvo que, en el intermedio, se haya interrumpido la prescripción a virtud de cualquiera de las causas del antecitado artículo 65 de la LGT, o por el ejercicio de la acción penal, en cuyo supuesto habrá de iniciarse, a partir de ese momento, el cómputo de un nuevo plazo de 4 años.

3. Si antes del 1 de enero de 1999 se vio interrumpida la prescripción que venía ganando el contribuyente, regirá, a partir de esa citada fecha, el plazo de 4, y no de 5, años.

A la vista de las situaciones jurídicas expuestas, este Tribunal Supremo sentó la doctrina siguiente:

Si el momento en que se cierra el período temporal durante el que ha estado inactiva la Administración tributaria es posterior al 1 de enero de 1999, el plazo prescriptivo aplicable es el de 4 años (aunque el "dies a quo" del citado período sea anterior a la indicada fecha) y el instituto de la prescripción se rige por lo determinado en los nuevos arts. 24 de la Ley 1/1998 y 64 de la LGT.

Y, a sensu contrario, si el mencionado período temporal de inactividad administrativa ha concluido antes del 1 de enero de 1999, el plazo prescriptivo aplicable es el anteriormente vigente de 5 años y el régimen imperante es el existente antes de la citada Ley 1/1998 .

En ambos casos, sin perjuicio de que la interrupción de la prescripción producida, en su caso, con anterioridad a la indicada fecha del 1 de enero de 1999, genere los efectos previstos en la normativa -respectivamente-- vigente.

Por su parte, la sentencia de 10 de mayo de 2004 (Rec. casación num. 2149/1999) decía que "esta Sala Tercera mantiene doctrina reiterada y completamente consolidada que excusa de la cita concreta de sentencias y autos, consistente en que los nuevos plazos de la prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación (art. 64 .a) Ley General Tributaria)... operan sobre el "dies ad quem", de manera que, respecto de la última redacción (la de la Ley 1/1998 ), el nuevo plazo prescriptivo de 4 años opera sobre todos los plazos de prescripción abiertos y en curso, y, así, en todos los casos en que el 1 de enero de 1999 (fecha de entrada en vigor del nuevo plazo - Disposición Final Séptima - Ley 1/1998, de 26 de Febrero ) hubiera transcurrido el plazo de cuatro años contado desde el "dies a quo", la prescripción se habrá producido, precisamente el 1 de enero de 1999 y en aquellos que hubiera transcurrido un plazo menor, prescribirá el derecho cuando después de esta fecha se cumpla el plazo de cuatro años, contados obviamente desde el "dies a quo".

Lo que no puede admitirse es una revisión de las actuaciones interruptivas en la prescripción, pretendiendo aplicar el nuevo plazo de cuatro años a los "dies ad quem" acaecidos con anterioridad al 1 de Enero de 1999".

En la misma línea se encuentran las sentencias posteriores de 17 y 24 de mayo de 2005, 1 de febrero, 21 de marzo y 26 de abril de 2006 (Recursos de casación nums. 6553/2000, 768/2001, 3601/2001 y 5209/2001 ).

Conforme a la doctrina jurisprudencia expuesta, forzoso es concluir que en el supuesto que se examina el plazo prescriptivo para determinar la deuda tributaria que resulta aplicable es el de cinco años, toda vez que el periodo que se invoca como sustentador de la prescripción habría transcurrido íntegramente bajo la vigencia de la Ley General Tributaria, en su versión anterior a la de la Ley 1/1998 .

La documentación que obra en el expediente pone de manifiesto que la mercantil fue citada a Inspección el 14 de abril de 1994 y se extendieron diligencias en fecha 25 de octubre de 1994, 10 de noviembre de 1994 y 15 de febrero de 1995. Las actas se incoaron el 3 de marzo de 1995, formulándose alegaciones por la mercantil el 20 de marzo de 1995, dictándose el acto administrativo de liquidación el 18 de julio de 1995, siendo notificado el 27 de julio de 1995.

De acuerdo con el artículo 65 de la Ley General Tributaria el plazo de prescripción del derecho a liquidar comienza a contarse desde el día que finalice el plazo reglamentario para presentar la correspondiente declaración. De acuerdo con las normas entonces vigentes (Ley 61/1978 y Reglamento, Real Decreto 2631/1982 ), la declaración por Impuesto sobre Sociedades debía presentarse dentro del plazo de los veinticinco días naturales siguientes a la fecha en que legalmente sea aprobado el Balance definitivo del ejercicio (artículo 289 del Reglamento ). En este supuesto en que coincide el periodo impositivo con el año natural la fecha de presentación del Impuesto sobre Sociedades 89 finalizó el 25 de julio de 1990.

En el expediente (folios 534 a 540) aparece documentación relativa a un requerimiento practicado por la Agencia Tributaria de Haro relativo al Impuesto sobre Sociedades ejercicio 89, en el que se solicitaba «aclarar el motivo por el que se han considerado pérdidas, habiendo sido positivo el resultado contable...». Este requerimiento fue cumplimentado por Dª Juana, en su condición de Consejera Delegada de la entidad Maderas Vargas S.A., el 29 de noviembre de 1990, reconociendo el error cometido (los beneficios han sido de 320.159 pesetas, y la anomalía ha sido debida a que faltaban de aplicar los resultados del ejercicio anterior, que fueron negativos en 656.077 pesetas por lo que queda para el ejercicio 1990 unos resultados negativos pendientes de 335.918 pesetas), solicitando la corrección de la declaración presentada lo que motivó la práctica de una liquidación provisional el 5 de diciembre de 1990. Estas actuaciones tienen virtualidad para interrumpir la prescripción del derecho a determinar la deuda mediante la oportuna liquidación (artículo 66.a de la Ley General Tribunal Tributaria ) por lo que en el momento en que se notificó la liquidación derivada de las actuaciones inspectoras el 27 de julio de 1995 no había transcurrido el periodo de cinco vigente en aquellos momentos (artículo 64 de la Ley General Tributaria en su redacción original entonces en vigor).

En consecuencia de cuanto se ha expuesto ha de casarse la sentencia recurrida en cuanto que aprecia la prescripción respecto del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 1989, lo que nos lleva a dictar sentencia sustitutoria, de conformidad con lo previsto en el art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

Además de la cuestión relativa a la no prescripción del derecho de la Administración a liquidar el Impuesto sobre Sociedades correspondiente a 1989, el debate planteado en la instancia giró en torno a la existencia de responsabilidad subsidiaria de las recurrentes en cuanto administradoras de la entidad Maderas Vargas S.A. por las infracciones tributarias cometidas por la sociedad o en nombre de ella.

El art. 40.1, párrafo primero, de la Ley General Tributaria 230/1963 declaraba responsables subsidiarios de las infracciones tributarias simples y del total de la deuda tributaria, en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, a los administradores de las sociedades y entidades jurídicas que incurran en unas y otras, siempre que por omisión de sus deberes, por culpa in vigilando o por adoptar acuerdos que hicieran posibles tales infracciones, dieran lugar a ellas. Los administradores responsables serán quienes tuvieran esa condición al cometerse la infracción aunque posteriormente hubieran cesado en el cargo.

La imputación de responsabilidad es consecuencia de los deberes normales en un gestor, aun cuando sea suficiente la concurrencia de la mera negligencia. Por consiguiente, en aquellos casos en que de la naturaleza de las infracciones tributarias apreciadas se deduzca que los administradores, aun cuando pudieran haber actuado sin malicia o intención, hicieron «dejación de sus funciones» y de su obligación de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad, les es aplicable lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria resultando en consecuencia correcta la asignación de responsabilidad subsidiaria al existir un nexo causal entre dichos administradores y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo, que es la sociedad.

El artículo 40.1, párrafo 1º, de la LGT establece los requisitos que han de concurrir para poder exigir responsabilidad subsidiaria a los administradores por las infracciones cometidas por la sociedad administrada, a saber:

1. ) Comisión de una infracción tributaria por la sociedad administrada.

2. ) Condición de administrador al tiempo de cometerse la infracción.

3. ) Conducta ilícita del administrador en los términos señalados en el art. 40.1, reveladores de no haber puesto la necesaria diligencia en el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas.

En el caso que contemplamos esta acreditado que la sociedad administrada cometió infracciones graves: no llevanza de contabilidad y no presentación de declaraciones-liquidaciones unidas a la falta de ingreso de las autoliquidaciones referentes a IVA, retenciones a cuenta del IRPF, omisión de partidas en las declaraciones presentadas por el Impuesto sobre Sociedades, debiéndose incrementarse las bases imponibles declaradas por menores gastos deducibles, mayores ingresos no contabilizados e incrementos de patrimonio no declarados. La anterior conducta denota una evidente falta de diligencia del Consejo de Administración de la sociedad en el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la empresa, que cuando menos hubiera debido presentar las declaraciones y llevar a cabo la correcta llevanza de la contabilidad y la rendición de cuentas.

También está perfectamente acreditado que las Sras. Mercedes y Carmela eran administradoras de la mercantil, miembros del Consejo de Administración en el momento de comisión de las infracciones y como tal figuraban en el Registro Mercantil.

Las recurrentes en instancia dedican gran parte de sus alegatos a intentar demostrar que su presencia en el Consejo de Administración (cuando menos hasta abril de 1993) era puramente testimonial, llevando la dirección efectiva y la gestión de la mercantil la Consejera Delegada. En realidad, la pertenencia al Consejo de Administración (aunque quedara probada la no participación de las reclamantes en la gestión ordinaria de la mercantil) es suficiente para declarar a las Sras. Mercedes y Carmela responsables subsidiarias de las deudas de la mercantil con base en el artículo 40.1, párrafo primero, de la LGT, pues la comisión de infracciones tributarias por la Sociedad administrada denotaría una falta de diligencia, o, mejor dicho, de negligencia en forma de culpa in eligendo o in vigilando del administrador "nominal" en el cumplimiento de las funciones propias de su cargo, debiendo responder frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo -artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas -.

Las recurrentes en instancia consideraron no procedente la derivación de responsabilidad por el párrafo 1º del artículo 40.1 de la LGT en base, fundamentalmente, a la circunstancia de que en este caso uno de los consejeros de la sociedad fuera nombrado consejero delegado, que ostentó la gestión y representación de la sociedad, lo que implicaba que la obligación in vigilando le era especialmente exigible, lo cual, en este supuesto relativo al cumplimiento de las obligaciones tributarias, releva de obligación a los otros miembros del Consejo de Administración.

La cuestión relativa a la repercusión que la existencia de Consejeros Delegados pueda tener en la responsabilidad del resto de los Administradores de una sociedad no puede ser resuelta en el sentido propugnado de que la existencia de Consejeros delegados releva de responsabilidad a los otros miembros del Consejo.

Esta conclusión carece de apoyo normativo alguno, ya que como se desprende del contenido de los artículos 128 y 133 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y 62 y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, los administradores son los representantes de la sociedad y responden solidariamente frente a terceros de los daños que causen por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, mientras que según lo dispuesto en el artículo 141 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 57.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, los Consejeros delegados son simplemente administradores a los que se delega alguna facultad concreta, sin perjuicio de la existencia de facultades indelegables, sin que la Ley vincule dicha delegación a la exigencia de una responsabilidad frente a terceros .

La responsabilidad de los administradores es personal y los Consejeros delegados no son una modalidad o género distinto del órgano de administración, sino que son apoderados subordinados a un Consejo de Administración con el que comparten las facultades delegadas y la responsabilidad inherente a las mismas, en los términos previstos en las leyes.

En definitiva, que la responsabilidad subsidiaria de los administradores de las sociedades contemplada en el párrafo primero del apartado 1 del artículo 40 de la Ley General Tributaria es personal y solidaria entre sí, sin que la existencia de un Consejero delegado exima de responsabilidad a los demás administradores que hubieran incumplido sus obligaciones tributarias.

Estándose en el caso de estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto, no procede acordar la expresa imposición de las costas de instancia y en cuanto a las causadas en este recurso de casación que cada parte pague las suyas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

Inadmitir parcialmente el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 10 de julio de 2001 dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en el recurso contencioso- administrativo num. 47/2000, en lo que se refiere a las liquidaciones practicadas por el Impuesto sobre Sociedades (ejercicio 1990), IVA (ejercicios 1992-1993) e Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas-Retenciones (Ejercicio 1993).

Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado en cuanto al Impuesto sobre Sociedades (ejercicio 1989).

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Carmela y Dª Mercedes contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo de La Rioja de fecha 29 de noviembre de 1999, que confirmó los Acuerdos del Jefe Regional de Recaudación de la Agencia Tributaria de La Rioja que declaró la responsabilidad subsidiaria de Dª Mercedes y Dª Carmela, en cuanto se refiere a la derivación de responsabilidad por el Impuesto de Sociedades y ejercicio 1989.

No procede acordar la expresa imposición de las costas de instancia y en cuanto a las causadas en este recurso de casación para la unificación de doctrina, que cada parte pague las suyas.

No procede acordar la expresa imposición de las costas de instancia y en cuanto a las causadas en este recurso de casación para la unificación de doctrina, que cada parte pague las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, firme, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Rafael Fernández Montalvo.- Manuel Vicente Garzón Herrero.- Juan Gonzalo Martínez Micó.-Emilio Frías Ponce.- Manuel Martín Timón.- Jaime Rouanet Moscardó.- Rubricados.- PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. JUAN GONZALO MARTÍNEZ MICÓ, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.