STS, 24 de Abril de 2007
| Ponente | MANUEL VICENTE GARZON HERRERO |
| ECLI | ES:TS:2007:3718 |
| Número de Recurso | 2586/2002 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil siete.
VISTO por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, integrada por los Excmos. Señores Magistrados anotados al margen, el Recurso de Casación interpuesto por la entidad Promotora de Negocios Astor, S.A., representada por la Procuradora Dª. Marina Quintero Sánchez, bajo la dirección de Letrado y, estando promovido contra la sentencia dictada el 27 de Diciembre de 2001, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso administrativo seguido ante la misma bajo el núm. 1543/98, en materia de Impuesto sobre Sociedades, en cuya casación aparece, como parte recurrida, la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 27 de Diciembre de 2001, y en el recurso antes referenciado, dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad Promotora de Negocios Astor, S.A., contra la Resolución del Tribunal EconómicoAdministrativo Central, de 10 de Septiembre de 1998 a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmar la expresada resolución dada su conformidad a Derecho.".
Contra la anterior sentencia, la entidad Promotora de Negocios Astor, S.A. formuló recurso de casación al amparo de dos motivos: "Primero.- Fundado en el artículo 88 apartado 1 letra d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por infracción del artículo 15 apartado 1 de la Ley 61/1978 reguladora del Impuesto sobre Sociedades y del artículo 71 apartado 2 de su Reglamento. Segundo .- Fundado en el artículo 88 letra d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por infracción del artículo 15, apartado 7 de la Ley 6/1978 reguladora del Impuesto sobre Sociedades y del 135 de su Reglamento.". Termina suplicando se case y anule la sentencia recurrida.
Señalada, para votación y fallo, la audiencia del 10 de Abril pasado, tuvo lugar en esa fecha la referida actuación procesal.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero, Magistrado de Sala
Se impugna, mediante este Recurso de Casación, interpuesto por la Procuradora Dª. Marina Quintero Sánchez, actuando en nombre y representación de la entidad Promotora de Negocios Astor, S.A., la sentencia de 27 de Diciembre de 2001, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo número 1543/98 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.
El citado recurso había sido iniciado por quien hoy es recurrente en casación contra tres resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central de 10 de Septiembre de 1998 que, resolviendo el recurso de alzada planteado por Promotora de Negocios Astor, SA. frente a la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia de 30 de Septiembre de 1994, en expediente relativo a Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1 de Enero de 1990 a 4 de Junio de 1990, Acuerda: Desestimar el recurso formulado por la sociedad interesada y confirmar la resolución impugnada.
La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso, y no conforme a ella la entidad demandante interpone el Recurso de Casación que decidimos, recurso que sustenta en dos motivos: "Primero.- Fundado en el artículo 88 apartado 1 letra d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por infracción del artículo 15 apartado 1 de la Ley 61/1978 reguladora del Impuesto sobre Sociedades y del artículo 71 apartado 2 de su Reglamento. Segundo .- Fundado en el artículo 88 letra d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por infracción del artículo 15, apartado 7 de la Ley 6/1978 reguladora del Impuesto sobre Sociedades y del 135 de su Reglamento."
Se hace necesaria una descripción del total de operaciones efectuadas:
La sometida a comprobación tributaria es, en definitiva, la adquisición por SACOP de una cartera de valores, concretadas en acciones de Promotora de Negocios Astor (en adelante, ASTOR). La entidad poseía a 1 de Enero de 1988 treinta y cinco de estos títulos y es a lo largo de este año cuando aumenta muy considerablemente su participación, pues llega a las 17.789. Para ello, adquiere entre febrero y abril 138 acciones más y el resto, es decir 17.616 acciones las obtiene mediante adquisición de 17.097 derechos de suscripción a los socios de Astor entre los meses de julio y diciembre. Con tales derechos, más los derivados de su propia cartera suscribe las 17.616 acciones, que unidas a las 173 que ya tenía, suman 17.789.
El coste total de las acciones (aportación, más coste de los derechos y cartera inicial) ascendió según contabilidad a 5.713.812.424 ptas., pero los gestores de SACOP al llegar a la fecha del cierre del ejercicio consideran que lo que realmente valen las acciones son 4.878.52.534 ptas. En consecuencia, dotan una provisión de 835.309.890 ptas. Habida cuenta de que el resto de operaciones del ejercicio produjo a la entidad unos beneficios de 144.602.709 ptas., contabiliza un saldo deudor en Pérdidas y Ganancias de 690.707.181 ptas., que serán Base imponible (negativa) en el Impuesto sobre Sociedades.
Unos meses después, el 11 de Abril de 1989, SACOP acude, junto con D. Marco Antonio y D. Gregorio a la constitución de Corporación Inversora y Contructora, S.A.; los dos señores citados son socios y administradores de SACOP. Esta aporta las 17.789 acciones de ASTOR y los dos socios pequeñas cantidades en metálico. Ahora las acciones vuelven a bajar de valor, si bien moderadamente, pues se valoran exactamente en 4.874.000.000 ptas. y ello origina una pérdida de 4.502.534 ptas, que restadas del total de beneficios resultantes del resto de operaciones de SACOP (ingresos financieras casi exclusivamente) determina un beneficio del ejercicio cifrado en 542.675.700 ptas. Pero en la correspondiente declaración del Impuesto figura una base imponible de 0 ptas. y ello es debido a la compensación que por el mismo importe de los beneficios contabilizados realiza la entidad utilizando pérdidas del ejercicio anterior. El ejercicio termina el 27 de Diciembre, pues se acuerda la absorción de SACOP por parte de Astor en fecha 28 del mismo mes.
Entre el 28 y 31 de Diciembre de 1989 corre un nuevo período impositivo, en el que se obtienen unos beneficios de 13.151.287 ptas. La empresa compensa 13.000.000 de las pérdidas de 1988 pendientes, resultando una base de 151.287 ptas.
Finalmente, el ejercicio de 1990 termina el día 4 de Junio, pues al día siguiente se produce la disolución de SACOP, absorbida por ASTOR. Entre el 1 de Enero y esa fecha, la entidad obtiene unos beneficios de 149.430.485 ptas, de los que compensa 135.104.716 para declarar una base imponible de 14.325.769 ptas. De esos 135.104.716 ptas., 73.235 ptas. corresponden a pérdidas de 1987 que todavía no estaban compensadas y el resto de 135.031.481 ptas. a las de 1988. Esta última cifra corresponde al saldo pendiente de pérdidas de ese año, de forma que la entidad consigue compensar las pérdidas declaradas en 1988 hasta el último céntimo.
En resumen, gracias a una reducción de valor de su paquete de acciones ASTOR la entidad SACOP pretende ahorrarse 293.934.348 ptas., importe de la cuota al 35% sobre las pérdidas derivadas de la operación. La cifra se desglosa en 264.413.341 ptas., importe que sin la minusvalía hubiera ingresado entre 1988 y 1990 (y que es la suma de cuotas de las cuatro actas levantadas) más las 29.521.007 ptas., de retenciones pendientes de devolver al iniciarse la comprobación.
A la vista de la descripción de los hechos es patente que la situación final es casi idéntica a la inicial. Pero es igualmente patente, que en el camino, y mediante una serie de trenzadas operaciones jurídicas y contables se han pretendido esfumar más de 800 millones de beneficios con el consiguiente perjuicio fiscal.
Un sistema fiscal que merezca esa denominación no puede aceptar semejante resultado y más si no existe una razón económica o social, distinta de la disimulación de los beneficios, que justifique el camino andado.
Pero el sistema fiscal no lo permite porque los principios contables aplicados han sido hipertrofiados, y, otros, que también eran aplicables, sencillamente ocultados.
El eje del litigio radica en decidir, primero, si el precio de adquisición por SACOP de las acciones de ASTOR fue un precio legítimo y de mercado, y, en segundo término, si la valoración de las mismas acciones es conforme a las normas de contabilidad entonces vigentes.
Probablemente, y en términos jurídicos hay que dar la razón al recurrente y ambos precios son correctos, el de fijación del precio de adquisición de las acciones y el de valoración de mercado de esas mismas acciones.
Pero también es correcto el razonamiento de la Audiencia Nacional, por mucho que la entidad recurrente lo califique de liviano, cuando niega que las acciones compradas hacia el día 10 de Diciembre valgan 800 millones menos 20 días después y sin que se haya producido hecho alguno político, contable, económico o social que justifique esa minusvalía.
A nuestro juicio el quid de la cuestión lo ofrece al propio recurrente cuando afirma en la página 29 de su demanda:
"En efecto, hay que pensar que en el proceso de ampliación de capital de ASTOR, no sólo se jugaba la adquisición de una parte alícuota del capital de la mercantil ASTOR, sino que a la vez se dilucidaba la consecución de la mayoría de su capital, por cuanto que SACOP como consecuencia de la suscripción de la ampliación en curso en el momento de la adquisición de los derechos de suscripción, pasó de detentar 173 acciones (2,3 %) a poseer el 59,29 % (17.789 acciones sobre las 30.000 totales) del capital de ASTOR.
La consecución de la mayoría absoluta del capital de ASTOR, justifica que SACOP hubiese estado dispuesta a destinar un importe marginalmente superior al estricto valor real de la participación mayoritaria adquirida. Tal elección, que responde a una decisión estratégica de futuro, supuso de hecho la necesidad de satisfacer a los demás socios de ASTOR un precio marginalmente superior al estricto valor de la compañía en el momento de la ampliación de capital, que incluía una parte del fondo de comercio o expectativa de futuro -good will en terminología sajona- que compensa el coste de oportunidad de los vendedores, y que responde a un estricto mecanismo del mercado, pero que no constituye en ningún caso un sobreprecio provocado por razón de la vinculación de las partes, sino una circunstancia frecuente cuando algún sujeto económico pretende obtener la mayoría de capital de una compañía con buenas expectativas de futuro.
La adquisición de la mayoría del capital justifica el desembolso de un importe marginalmente superior al estricto valor de la compañía en la fecha de cierre. Dicho sobreprecio produce al cierre del ejercicio del adquirente una depreciación sobre el valor de la cartera de naturaleza absolutamente provisional o temporal, puesto que los resultados futuros de la compañía deben confirmar la buena decisión de los compradores, y compensar con creces la apuesta hecha en el momento de la realización del importante desembolso necesario para tomar la posición estratégica de mayoría absoluta en el capital de la compañía adquirida.".
La idea se ratifica en el Recurso de Casación cuando se afirma:
"Eso es lo que ha tenido lugar en este caso, donde el precio de adquisición viene dado -en la parte que afecta a los derechos de suscripción- por la concurrencia de una razón societaria de carácter estratégico, como es la voluntad de alcanzar la mayoría del capital y la cifra por la que los accionistas minoritarios (no todos) estaban dispuestos a desprenderse de sus derechos.
Ciertamente, la consecución de la mayoría social es siempre positiva, pero en este caso, el logro del objetivo propuesto exigió un sobreprecio, que más tarde, resultó manifiestamente por encima del valor probable de realización.".
El profundo significado que late tras estas ideas es el de que cuando se adquirieron por SACOP las acciones de ASTOR se pagó por ellas un precio cierto. Pero este precio, contablemente tenía dos componentes: Uno, el precio de mercado de esas acciones que hay que aceptar que sea el fijado en balance el día 31 de Diciembre de 1988, y, de otra parte, el bien inmaterial y estratégico en términos empresariales o de hipotéticos y futuros beneficios, que representaban las acciones adquiridas y que debió ser contabilizado en las otras cuentas de activo representativas de ese poder empresarial o de esos beneficios latentes. (El mismo recurrente habla expresamente de "Fondo de Comercio" y de "Expectativas de Futuro").
La inseguridad sobre el valor de mercado de las acciones controvertidas viene reflejada por la propia entidad auditora cuando afirma: "Debemos resaltar que el valor patrimonial resultante de nuestra valoración, sólo debe ser considerado como un punto de referencia ante cualquier circunstancia que requiera un cálculo teórico, pero no debe entenderse como el precio cierto a fijar en una operación de compra-venta, toda vez que el precio en un mercado libre puede estar influido por circunstancias especulativas o estratégicas que pudieran fácilmente influir en el precio que en definitiva fijará el equilibrio entre la oferta y la demanda.".
Esto significa, en definitiva, que la entidad auditora podía aceptar como precio de mercado el que se pagó por las acciones cuando se adquirieron dadas las circunstancias especulativas y estratégicas que confesadamente presidieron la adquisición de las acciones.
Así las cosas, es indudable que el precio de mercado de las acciones de ASTOR era el mismo cuando estas acciones se adquirieron y cuando se valoraron, razón por la que es innecesario hacer provisión de pérdidas por la elemental consideración de que no existen.
Lo que interesa poner de relieve es que en esa valoración de mercado se obviaron dos circunstancias, al menos, que fueran determinantes del mayor precio pagado por esas acciones veinte días antes. Poder empresarial que su adquisición confería y expectativas de beneficios futuros.
Al actuar así el recurrente y enfatizar el cumplimiento del principio contable esgrimido de "atenerse al principio de prudencia" y "valorar las acciones al precio de mercado", oculta que ha incumplido, no uno, sino tres principios básicos contables: Primero, el que exige el respeto al "precio de adquisición" de los bienes (y más si no median circunstancias que justifiquen un cambio); despues, el de continuidad empresarial bajo los parámetros previamente asumidos (principio de empresa en funcionamiento); y, finalmente, principio de uniformidad, que exige que adoptado un criterio de valoración éste no puede modificarse. En este caso, las causas que justificaron la adquisición de las acciones de ASTOR por un precio más alto que el de mercado no habían desaparecido el 31 de Diciembre, o, al menos, no se ha ofrecido justificación suficiente para que no se mantuviera el precio de adquisición.
El razonamiento precedente, que implica la desestimación del primero de los motivos de casación, lleva implícito el rechazo del segundo pues cuando esas acciones se aportan a C.I.C.S.A. tampoco hubo pérdida alguna para SACOP pues pese a la aportación de tales acciones, la contraprestación en acciones de la nueva sociedad le permite seguir manteniendo el poder empresarial, o, las expectativas de beneficio buscadas con la adquisición de las acciones de ASTOR.
De lo razonado se infiere que los preceptos invocados son inaplicables al no haberse producido las pérdidas patrimoniales alegadas, ni siquiera por la vía de la "anotación contable" y, tampoco eran éstas racionalmente previsibles a la vista de los hechos acaecidos, lo que hubiera justificado la constitución de una provisión.
Lo razonado implica la desestimación del Recurso de Casación con expresa imposición de las costas causadas a la entidad recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .
En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación formulado por la entidad Promotora de Negocios Astor, S.A., contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 27 de Diciembre de 2001, recaída en el recurso contencioso-administrativo al principio reseñado, con expresa, por obligada, imposición de costas al recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos R. Fernández Montalvo M.V. Garzón Herrero J.G. Martínez Micó E. Frías Ponce M. Martín Timón J. Rouanet Moscardó PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. MANUEL VICENTE GARZÓN HERRERO, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de la misma CERTIFICO.
