STS 1262/2003, 27 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2003:7540 |
| Número de Recurso | 1272/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1262/2003 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Jesús Luis y Pedro Antonio contra sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, que les condenó al primero de ellos por delito contra la salud pública y al otro procesado recurrente como cómplice en dicho delito, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por las Procuradoras Sras. Pato Sanz y Rosique Samper.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Almería instruyó sumario con el número 2/2000 contra los procesados Jesús Luis , Pedro Antonio y Gabriel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería que con fecha 20 de diciembre de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"ÚNICO.- Probado y así se declara que: "los procesados Jesús Luis , también conocido por "Mariano ", Pedro Antonio y Gabriel , todos mayores de edad y sin antecedentes penales conocidos, convivían en la vivienda, que el primero tenía alquilada en la c/ DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 de esta Capital.
Como quiera que la Policía de la Comisaría de Almería tenía noticias, facilitadas por personas anónimas, relativas a la realización de actos de distribución y venta de drogas tóxicas y estupefacientes en la zona, montaran los oportunos dispositivos de vigilancia y control, que recayeron sobre los mismos y la indicada vivienda durante unos meses. Así una vez tomada fundada certeza de que Jesús Luis era quien proporcionaba tales sustancias a terceras personas a través de la ilícita venta, decidieron actuar el día 28 de marzo de 2000, al observar que llegaba a la zona el otro procesado Ángel Daniel , conduciendo el vehículo UT-....-W , que hoy no es juzgado al no haber podido ser citado, quien se detenía a la altura del portal de la citada vivienda, momento en que Jesús Luis se introdujo en el mismo, procediendo a efectuar un intercambio con aquél. Momento en que se procedió a la detención de ambos, ocupándosele a Jesús Luis una bolita que contenía 1,04 gramos de sustancia que resultó ser cocaína, cuatro sellos de papel que una vez analizados, como la anterior, resultó ser L.S.D., así como 138.000 ptas. en diversa moneda y un teléfono móvil.
En dicho momento, los procesados Pedro Antonio y Gabriel al percatarse de la presencia policial, cuando se dirigía a dicho domicilio, iniciaron una veloz carrera, lo que impidió que pudieran ser detenidos hasta el día siguiente. Dichos procesados realizaban su cometido de vigilancia de la zona, advirtiendo a la presencia policial o de cualquier actitud sospechosa, dando aviso a Pedro Antonio , con objeto de no correr riesgos o de ser sorprendido en la actividad de venta de dichas sustancias.
Pedro Antonio ha reconocido que en la vivienda se encontraba una pastilla de 479,2 gramos y otra de 203,73 gramos, que una vez analizadas resultó ser hachís; 627 comprimidos, con un peso de 186,5 gramos y una pureza del 19,5% de éxtasis (M.D.M.A.), una bolsa de 4,83 gramos y otro de 0,12 gramos, que resultó ser cocaína. El hachís tenía una pureza del 6,4 y 8,5% y de cocaína del 41% y 46,7%, las que estaban destinadas a la venta a terceras personas. Sin que haya quedado establecido que le guardara por cuenta de otra persona a cambio de una cantidad de dinero periódicamente satisfecha.
Por el servicio oficial competente, se tasó la droga aprehendida en la cantidad total de 1.730.499 ptas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús Luis como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido contra la salud pública, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y a la de MULTA de 3.460.998 ptas.; llevando como subsidiaria la pena de privación de libertad la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la 1/4 parte de las costas procesales.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Antonio y a Gabriel , como cómplices en el anteriormente expresado delito y a cada uno de ellos, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para dl derecho de sufragio pasivo, MULTA de 865.249 pts., con arresto sustitutorio de 4 meses, en caso de impago, una vez hecha excusión de sus bienes y al pago de 1/4 parte de las costas cada uno de ellos.
Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.
Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los procesados, terminadas con arreglo a Derecho".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados Jesús Luis y Pedro Antonio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso de Jesús Luis .-
Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24, párrafo 1 y 2 y el art. 6 CE, por violación del art. 18.2 CE.
Al amparo del art. 849.1º LECr., por vulneración del art. 24.1 y 2, y falta de aplicación de los arts. 554, 551, 566 y 569 LECr.
Al amparo del art. 850.5 LECr., infringiéndose el art. 746 LECr.
B.- Recurso de Pedro Antonio .-
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, según el art. 24.2 CE y art. 13 del Convenio de Roma.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.1 CE y art. 6 del Convenio de Roma
Por infracción de Ley del art. 849.1º LECr., por infracción del art. 5.4 LOPJ por considerar que se ha violado el art. 24.2 CE y consiguiente aplicación indebida del art. 368 CP., y por aplicación indebida del art. 29 CP. y 63.
Por infracción de Ley del art. 849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba y del art. 24.2 CE, al amparo del nº 4 del art. 5 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 de la Carta Magna y del mismo modo del art. 368 CP., aplicado erróneamente en la misma, con relación a su art. 29.
Por la vía extraordinaria prevista en el art. 5.1 y 5.4 LOPJ, en relación con el art. 849,2º por infracción de precepto constitucional previsto en el art. 18.2 CE de 1978; arts. 24, 24.1 y 24.2 CE.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr.
Por quebrantamiento de forma, del art. 850.5 LECr.
Por quebrantamiento de forma, del art. 851.1º LECr.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta dio comienzo el día 25 de septiembre de 2003 concluyendo, luego de sucesivas deliberaciones de la Sala, el 27 de noviembre del mismo año.
A.- Recurso de Pedro Antonio .-
El motivo octavo debe ser considerado en primer término. Se basa en el art. 851, 1º LECr. y en él se sostiene por la Defensa que los hechos probados no han sido expuesto en forma clara y terminante. En el desarrollo argumental del recurso se afirma, sin embargo, en el hecho probado se han introducido conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, que no se han especificado en el recurso.
El motivo debe ser desestimado.
El hecho probado no presenta conceptos jurídicos que predeterminen el fallo, es decir, que den por probada la subsunción sin permitir el conocimiento de los hechos que se subsumen, ni carece de claridad, en el sentido de que no se pueda comprender el relato, toda vez que cualquiera que lo leyera sabría que a los recurrentes se imputa haber colaborado con acciones de aseguramiento y vigilancia con un vendedor de drogas.
En el motivo séptimo se alega el quebrantamiento de forma previsto en el art. 850, 5 LECr, que se fundamenta en la ausencia en el juicio oral de del acusado Ángel Daniel , que no había sido declarado rebelde, cuya declaración se considera importante pues hubiera debido ratificar su declaración sumarial en la que exculpaba al recurrente, pues decía que nunca había visto, al comprar droga a al acusado Jesús Luis , al recurrente. Se cita el folio 57. El recurrente sostiene además que el testigo no fue citado legalmente y que, por lo tanto, se debió suspender el juicio.
El motivo debe ser desestimado.
En principio tiene razón el recurrente, dado que la Audiencia debería haber citado al testigo- acusado en la forma adecuada para asegurar su comparecencia. Sin embargo, la infracción denunciada carece de toda perspectiva de éxito, dado que en primer lugar el recurrente hubiera podido solicitar la lectura de la declaración del ausente que había podido ser traído al juicio. Pero, lo que es más importante, es que aún dando por probado lo dicho por este testigo-acusado, el resultado de la prueba no se vería modificado, dado que el hecho de que no haya visto a los cómplices que aseguraban -según el Tribunal a quo- la venta de drogas por parte de Jesús Luis , no descalifica ni pone en duda la afirmación de los testigos que declararon en el juicio haberlos visto realizar las acciones que se consignan en los hechos probados.
También se basa en el art. 850, 1º LECr el sexto motivo del recurso, en el que impugna la legalidad del proceso por no habérsele permitido al recurrente valerse de medios de prueba pertinentes. En particular la Defensa se refiere, luego de renunciar a la prueba basada en otros 26 documentos, al informe de la Tesorería General de la Seguridad Social que, a su juicio, hubiera permitido demostrar que es incorrecta la afirmación de los hechos probados en la que se dice que carecía de medios de fortuna, pues de esa manera se hubiera podido consignar que trabajó desde abril de 1999 hasta diciembre del mismo año en Vic y en El Ejido.
El motivo debe ser desestimado.
La prueba de la que se valió la Audiencia es básicamente la de los policías que declararon en el juicio oral haber visto los hechos que fundamentan la condena de los acusados el 28 de marzo de 2000 y que constituye una prueba directa respecto de la conducta que se imputa a los mismos Consecuentemente, el informe que hubiera demostrado el acusado tuvo trabajo hasta diciembre de 1999, no sólo no hubiera permitido desvirtuar lo dicho por la Audiencia, sino que, en todo caso, incidiría sobre una argumentación superflua incluida en los fundamentos de derecho, ya que nada impide que personas con bienes de fortuna se dediquen al tráfico de drogas o ayuden al mismo.
El primer motivo del recurso debe ser considerado conjuntamente con el tercero, cuarto, y quinto, dado que todos ellos constituyen una unidad. Se alega en primer lugar la infracción del derecho a la presunción de inocencia y la infracción del art. 13 del CEDH. Los argumentos centrales del primer motivo son reiterados en el tercero desde la perspectiva del art. 1253 C. Civ. y en el cuarto invocando al amparo del art. 849,2º LECr como documentos el atestado policial, las declaraciones de los imputados durante la instrucción (folios 53, 54, 93, 334, 55, 56, 415, 57, 58, 94 y 51, 52, 336) denuncia de sustracción de documentación (folio 48) y acta del juicio oral. En el quinto motivo se alega la infracción del art. 18 CE y la consiguiente prohibición de valoración de la prueba.
Los cuatro motivos deben ser desestimados.
En primer lugar debemos señalar que la prueba documental invocada a los efectos del art. 849, 2º LECr no tiene posibilidad de ser considerada en el marco del recurso de casación, dado que no se trata en ningún caso de documentos cuya fuerza probatoria sea vinculante para el Tribunal. En especial se debe tener en cuenta que las declaraciones que el recurrente haya prestado en la instrucción sólo pueden hacerse valer en el juicio oral mediante el procedimiento previsto en el art. 714 LECr cuando se den las condiciones que allí se consignan. Por el contrario, como han establecido múltiples precedentes jurisprudenciales, aunque esta Sala puede controlar la racionalidad del juicio del Tribunal a quo sobre la prueba, las declaraciones prestadas en la instrucción, que constan en las actas del sumario, no pueden ser utilizadas para impugnar la convicción del Tribunal de los hechos en el recurso de casación, dado que sólo se las podría valorar disponiendo con inmediación de la prueba prestada en el juicio oral, percibida directamente por dicho Tribunal, lo que es ajeno al objeto de la casación.
Tampoco es admisible la crítica basada en el art. 1253 C. Civ., dado que la sentencia recurrida no se basa en prueba indiciaria, sino en la prueba directa de las declaraciones que el Tribunal a quo oyó con sus oidos y vio con sus ojos en el juicio oral.
Carece de toda relevancia la impugnación del recurrente de la prueba obtenida en la entrada y registro con vulneración del art. 18.1 CE.. En efecto, el Tribunal a quo no la tuvo en cuenta por considerar que se había practicado sin la presencia del titular del domicilio. Por lo demás, carece también de importancia si el recurrente era o no morador de ese domicilio, dado que la acción que se le imputa no es haber tomado parte en la tenencia de la droga, sino cooperar con el que ejecutaba las acciones de tráfico.
Asimismo es supérflua la impugnación de la diligencia de entrada y registro, pues al recurrente no se le atribuye la tenencia de la droga ocupada en esa diligencia, sino la cooperación con el tráfico realizado por otro acusado mediante vigilancia y seguridad.
Es claro que, al ser rechazadas las objeciones del recurrente respecto de la prueba en la que se basó el Tribunal a quo, la infracción del derecho a la presunción de inocencia debe correr igual suerte.
Por último, la infracción del art. 13 CEDH, alegada en el primer motivo del recurso, no ha sido fundamentada por el recurrente. Esta Sala entiende que lo alegado es la ineptitud del recurso de casación como medio para remediar vulneraciones de los derecho contenidos en el CEDH. Sin embargo, este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión, afirmando lo contrario, en la STS 129/2000 de 8 de febrero, a cuyos fundamentos jurídicos nos remitimos.
El segundo de los motivos tiene apoyo en la infracción del derecho a ser defendido por un abogado de su elección y conocer el contenido de la acusación. El recurrente sostiene que designó una Abogada al folio 388 para que lo asistiera en su declaración indagatoria, pero que no obstante esa declaración fue prestada sin asistencia letrada, como consta al folio 415 de la instrucción. Sostiene, además, que no tuvo conocimiento del escrito de calificación del Fiscal y que en el Juzgado de Instrucción de Almería sólo se le proporcionó una copia del auto de procesamiento. La vulneración alegada se concreta finalmente en la omisión del Juzgado de Instrucción, que no comunicó a la Letrada la designación de la que había sido objeto.
El motivo debe ser desestimado.
No se constata una lesión del derecho de defensa (art. 24. 2 CE). Es cierto que la Letrada designada por el recurrente, por omisión imputable al Juzgado de Instrucción, no fue designada formalmente hasta el 30 de mayo de 2000. Pero no es menos cierto que durante este tiempo el recurrente estuvo asistido por la Defensora de oficio, que estuvo presente en la declaración indagatoria, aunque no conste su nombre en el acta. En esta declaración el recurrente negó haber cometido los hechos que se le imputan en el auto de procesamiento. Asimismo es cierto que la Abogada de su elección se hizo cargo de la defensa después de que estuvieran formuladas la conclusiones provisionales por la de oficio, pero también se debe señalar que la primera elevó a definitivas las mismas conclusiones sin introducir ninguna modificación. Por consiguiente, el derecho de defensa del recurrente no se ha visto mermado en lo más mínimo, puesto que el acusado en ningún momento realizó actos que hubieran contribuido a su autoincriminación, que no se alega ninguna diligencia que la Defensora de su elección se hubiera visto impedida de proponer la nueva Defensora, ni que como consecuencia de la demora en la designación se hubiera frustrado una línea de estratégica de defensa. Tampoco consta que la Letrada designada hubiera pedido antes de la oportunidad que consta al folio 63 que la Letrada de oficio le otorgue la venia para reemplazarla.
En lo concerniente al derecho a ser informado de la acusación, tampoco se puede comprobar la lesión de este derecho. Está reconocido en el recurso que al acusado se le entregó una copia del auto de procesamiento y que la Letrada de oficio conoció el escrito de conclusiones provisionales del Fiscal, al que contestó (ver folio 46). Por lo tanto, el recurrente y su defensa han tenido conocimiento de la acusación.
B.- Recurso de Jesús Luis .-
El único motivo por quebrantamiento de forma formalizado por este recurrente se basa en el art. 850, 5º LECr y es una reiteración del similar planteado en el recurso anterior.
El motivo debe ser desestimado.
Nos remitimos a las razones expuestas en el Fundamento Jurídico segundo de esta sentencia.
El primero y el segundo motivo de este recurso reitera las consideraciones del anterior recurrente sobre la diligencia de entrada y registro.
El motivo debe ser desestimado.
Nos remitimos a las razones expuestas en el Fundamento Jurídico cuarto de esta sentencia.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los procesados Jesús Luis y Pedro Antonio , ambos contra sentencia dictada el día 20 de diciembre de 2001 por la Audiencia Provincial de Almería, en causa seguida contra los mismos y otro más por un delito contra la salud pública y por complicidad en dicho delito, respectivamente.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Cándido Conde-Pumpido Tourón Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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