El impacto social de los delitos sexuales y su tramitación procesal
| Autor | Álvaro Donas Aguilera |
| Páginas | 37-83 |
37El sistema de justicia ante la victimización sexual
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El impacto social de los delitos sexuales
y su tramitación procesal
DONAS AGUILERA, ÁLVARO
D-ECO19/20
1. El procEso dE victimización En los actorEs intErviniEntEs
1. INTRODUCCIÓN
Los delitos sexuales han tenido una evolución y un tratamiento diferente durante las úl-
timas décadas, pasando de considerarse delitos contra la honestidad a delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales, sin que con ello haya acabado el debate de su modificación.
En un inicio, el código penal de 1848 recoge los “Delitos contra la honestidad”. La esfera
de protección se orientaba a las actitudes o comportamientos sexuales de las víctimas, teniendo
estas que probar ser mujeres de merecida honra y, por tanto, que se trataba de un ataque a la
honestidad. Aquellas mujeres consideradas como mujeres de “mal vivir” o sospechosas de cos-
tumbres licenciosas no tendrían cabida como víctimas en estos delitos. De hecho, aunque una
prostituta quedaba protegida por el marco de esta ley, existía una penalización suavizada para
este tipo delictivo. La mistificación de la mujer virtuosa como modelo femenino evidencia la
concepción reductora de la mujer-persona a mujer-cuerpo sexuado (Asua, 1998).
En este código se ubican dentro de su Título X cuatro capítulos que nos muestran los
delitos contra la honestidad. En el primero de ellos, los delitos de adulterio y amancebamiento.
En el segundo de ellos, el delito de violación, el cual incluye el abuso deshonesto. En el tercero
de ellos, los delitos de estupro de doncella menor de 23 años y corrupción de menores. Pasando
al cuarto capítulo que se dedicará al rapto y terminando en el quinto capítulo donde tendremos
disposiciones comunes a estos.
Centrándonos en el Capítulo Segundo del Título X de los Delitos contra la honestidad
del Código penal de 1848 en concreto en los artículos 363 y 364, que acometen los delitos de
violación de abuso deshonesto, respectivamente, así como haciendo una mención al artículo 366
que acomete el estupro, aparecen los siguientes aspectos (Francisco, 1881):
— Violación: consiste en el yacimiento con la mujer en cualquiera de los casos siguientes:
I) cuando se usa fuerza o intimidación; II) cuando la mujer se halle privada de razón o
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de sentido por cualquier causa; III) cuando sea menor de 12 años cumplidos, aunque
no concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los números anteriores.
En primer lugar, centrándonos en la violencia, esta no se presume sino que es nece-
sario de pruebas determinantes, no queriendo decir que sea necesaria una “resistencia
heroica” de la mujer sino de una resistencia verdadera, dejando claro el texto legal que
la víctima debía declarar de manera expresa la oposición al yacimiento pero, de no
tener marcas suficientes en su cuerpo motivadas por esa resistencia no serían tomadas
en cuenta ya que pequeñas marcas pueden ser fruto de la pasión dentro de una rela-
ción sexual consentida. En la cuestión de la intimidación, se puede entender como tal
tanto la intimidación moral como la física siempre debiendo ser de las que caigan en
personas comunes. (Pacheco, 1881). En segundo lugar, cuando prive de razón o sen-
tido a la mujer o se aproveche de esta situación por considerarse un acto de cobardía.
En tercer lugar, cuando la mujer es menor de 12 años sin necesidad de que concurra
alguna de las circunstancias anteriores, basta el mero hecho de la edad.
Este delito no diferencia el estado de la mujer, siendo indiferente si es soltera, casada,
divorciada o viuda.
— Abuso deshonesto: se produce cuando no hay una consumación completa del delito
de violación, es decir que existe la misma violencia que media en estos delitos sin lle-
gar a consumar el delito en su plenitud. Dicho de otro modo, el hombre abusa de la
mujer, pero sin llegar a yacer con ella. Incluye tanto la agresión violenta como actos
“obscenos” sin violencia a menores de 12 años o con personas privadas de razón. Asi-
mismo, es un artículo que equipara delitos de diversa intensidad, como los ataques
sexuales hacia los hombres o la penetración anal o los tocamientos superficiales.
— Estupro: se apoya en las relaciones sexuales cometidas fuera de la esfera conyugal
cuando el sujeto pasivo es una doncella mayor de 12 años y menor de 23 diferen-
ciando tres tipos de sujetos activos: I) autoridad, sacerdote, tutor, maestro, encarga-
do de su educación o guarda de la joven (estupro de prevalimiento); II) otra persona
interviniendo engaño (estupro por engaño); III) ascendiente o hermano (estupro
incestuoso).
También encontramos en este código la inexistencia de violación dentro de la esfera con-
yugal al no encontrarse mencionado como delito y tampoco excluirlo. Al encontrarse la mujer
en matrimonio, la honestidad de esta era atendida como intacta si el marido era quién llevaba a
cabo la violación, por estimar la sociedad como honesta a una mujer casada (Asua, 1998).
Otra figura del Código Penal de 1848 será la del perdón del ofendido. Este consistente en
la posibilidad de devolver el “honor” que le ha sido mancillado a la mujer contrayendo nupcias
el agresor con esta. Se aseguraba con ello que la víctima recuperase su dignidad social. Figura que
parece invertir la dirección del castigo hacia la víctima. Esta figura desaparecerá en 1989.
En la época franquista tropezamos con el Código Penal de 1944, creado casi un siglo
después al Código Penal de 1848, que dedica su título IX para los delitos comentados anterior-
mente, en el que no se lleva a cabo modificación alguna.
Es en 1978 con las reformas iniciadas por el legislador cuando se acaba con los delitos
de adulterio y amancebamiento y en 1989 cuando se acaba con una tradición punitiva desigua-
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litaria. Por tanto, esta desigualdad a la que van a ser sometidas las mujeres, entre otros, habrá
persistido durante casi un siglo y medio.
No será hasta la llegada del Código Penal de 1995 cuando se acabe con los delitos contra
la honestidad y veamos una verdadera intención del legislador de concluir con la concepción
moral de la sexualidad para pasar a una libertad plena en la esfera sexual y terminar con la idea de
mujer-cuerpo sexuado, creando el Título VIII de los “delitos contra la libertad sexual”. (Lamarca,
2016). Esta LO 10/1995 introduce novedades como la desaparición del delito de rapto, la crea-
ción de un tipo específico de acoso sexual, entre otros. En la reforma de la LO 11/1999 el título
de estos delitos se verá modificado y pasará a llamarse “Delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales” no siendo hasta la reforma de la LO 5/2010 donde explique qué es “indemnidad”, que
será el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin el preciso consentimiento. Ha-
brá otras modificaciones por las LLOO 15/2003 y 1/2015 que tratarán la pornografía infantil y
los tipos de protección a menores (De Asís, 2016).
Una vez desarrollados los precedentes sobre los delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales pasamos a explicar cómo son tratados en la actualidad. Se enmarcan en los capítulos
primero y segundo del Título VIII de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales del
Código Penal de 1995, con sus respectivas modificaciones. En concreto nos centramos en las
agresiones y abusos sexuales:
— Agresión sexual: se enmarca en los artículos 178 y ss. Del CP y radica en el atentado
contra la libertad sexual de una persona utilizando violencia o intimidación. El legis-
lador ha querido enmarcar tres tipos de delitos.
El primero de ellos, el tipo básico, supone aquellos comportamientos violentos de
inequívoco contenido sexual que no llegan a tener un acceso carnal como pueden ser
los tocamientos, las caricias, etc., sin impedir que también se encuentre dentro de este
tipo el obligar a la víctima a que realice esos actos sobre si misma o sobre un tercero.
El segundo de ellos, el tipo cualificado de violación, debemos entender violación
como el acceso carnal, que puede llevarse a cabo tanto por vía vaginal o anal como
bucal, así como la introducción de objetos por las dos primeras vías siempre que me-
die violencia o intimidación.
El tercero de ellos, conectado con los dos tipos anteriores, el tipo agravado, dándose con
la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: I) Carácter degradante o veja-
torio de la violencia o intimidación; II) Realización de hecho por la actuación conjunta
de dos o más personas; III) Vulnerabilidad de la víctima; IV) Prevalimiento por supe-
rioridad o parentesco; V) Uso de armas y otros medios de peligro. Este tipo agravado
llevara consigo el correspondiente aumento de penas en los dos tipos anteriores.
A diferencia del CP de 1848 o 1944 en el código de 1995 se realiza el cambio del término
“fuerza” por “violencia”, siendo necesario que esta sea idónea para doblegar la voluntad
del sujeto pasivo. La resistencia no debe ser entendida como una resistencia heroica sino
como una resistencia “razonable”, es decir, que exteriorice de manera clara su oposición
a realizar la conducta sexual tal y como expresa la STS de 16 de mayo de 1995, nada
nuevo con respecto a los códigos penales precedentes, sin embargo, tal y como declara
la STS del 2 de octubre de 2006, la distancia con estos se produce en la irrelevancia de
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