STS, 21 de Octubre de 2004

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha21 Octubre 2004

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil cuatro.

Vista por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo la cuestión de ilegalidad nº 24/2003, planteada por el Magistrado-Juez de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Pontevedra por Auto de fecha 13 de noviembre de 2003, recaído en el recurso contencioso administrativo nº 151/2003 en relación con el apartado 5 del artículo 84 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El recurso contencioso administrativo nº 151/2003, interpuesto por D. Diego, terminó por sentencia nº 166/2003 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Pontevedra, de fecha 14 de octubre de 2003, que dispuso lo siguiente:

"Que debo ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Freire Riande en nombre y representación de D. Diego contra la resolución de fecha 3-3-2003 confirmatoria de otra de la indicada autoridad gubernativa de fecha 17-12-2002 por la que se inadmite a trámite la solicitud de permiso de trabajo por cuanta ajena inicial que anuló por contraria a derecho, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento de conocer el trámite de subsanación en el que puedan aportarse y admitirse los documentos exigidos para la concesión del precitado permiso, debiendo, con posterioridad, continuar el procedimiento hasta su finalización mediante resolución motivada del Sr. Subdelegado del Gobierno acerca de la petición formulada, sin expresa imposición de costas".

A este pronunciamiento estimatorio llegó el Juez sentenciador razonando, por lo que aquí interesa, en los siguientes términos:

  1. Que «en el caso que nos ocupa sostenemos el criterio de que lo establecido en el art. 84.5 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social va en contra del art. 71.1 de la Ley 30/1992».

  2. Que tal precepto «regula en unos términos muy amplios la subsanación de las faltas o defectos que pudieran tener las solicitudes de iniciación de los diferentes procedimientos administrativos. Instaura, por decirlo de alguna forma y con carácter general, un incidente de subsanación de las solicitudes imponiendo con el requerimiento de subsanación una carga que corresponde afrontar al interesado».

  3. Que «dentro de la Sección 5ª del Capítulo III del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, el art. 81.1.2, referido a la documentación necesaria para la concesión inicial de un permiso de trabajo que debe presentar el empresario, contempla en la letra e) el certificado de los servicios públicos de empleo donde se recoja el resultado de la gestión de la oferta presentada, documento que no acreditó ante la Administración el recurrente».

Y, como consecuencia de los anteriores razonamientos, el Juzgado instancia llega a una doble conclusión:

  1. Que «teniendo en cuenta que la legislación especifica en el procedimiento de concesión de permiso inicial de trabajo contempla la exigencia de que, en unión de la solicitud, se presente, entre otros, la certificación del servicio público de empleo competente a que se hizo mención, si el interesado-solicitante no cumpliera con ese requisito, a nuestro juicio, hay que darle el trámite de subsanación del defecto reseñado previsto en el art. 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre requiriéndole para que en el plazo de diez días acompañe el documento preceptivo con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición». Y,

  2. Que «por ello, el apartado 5 del art. 84 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, al no prever el trámite de subsanación de defectos y, por ende, imposibilitar con la inadmisión de la petición la aportación posterior a la presentación de la solicitud de algún documento exigido en el procedimiento de concesión de un permiso de trabajo (inicial), contraviene el art. 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJ-PAC, al no admitir la subsanación de faltas o defectos».

SEGUNDO

Por Diligencia de Ordenación de fecha 12 de noviembre de 2003, y siendo firme aquella sentencia, se mandó quedaran los autos a disposición de S. Sª., a los efectos establecidos en el artículo 123 de la Ley jurisdiccional, para plantear la cuestión de ilegalidad.

TERCERO

Por Auto de fecha 13 de noviembre de 2003 el Sr. Magistrado-Juez de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Pontevedra planteó ante este Tribunal Supremo la presente cuestión de ilegalidad sobre el apartado 5 del artículo 84 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que dispone que:

La autoridad competente podrá resolver la inadmisión a trámite de la solicitud de permiso de trabajo en los siguientes supuestos: ... 5. Cuando el empresario o empleador no acredite en su caso, que, con carácter previo, ha cumplido con la obligación de gestionar la oferta ante los servicios públicos de empleo

.

CUARTO

Solicitado y recibido testimonio de tal Auto, por providencia de fecha 1 de marzo de 2004 de este Tribunal Supremo se tuvo por planteada cuestión de ilegalidad, y por otra de 27 de mayo de 2004 se admitió a trámite ordenándose su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo que tuvo lugar en el de 16 de junio de 2004.

SEXTO

Por providencia de fecha de 7 de septiembre de 2004 se señaló el día 6 de octubre de 2004 para la votación y fallo de la presente cuestión de ilegalidad.

SÉPTIMO

En la tramitación de esta cuestión de ilegalidad se han cumplido los trámites legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza somete a la consideración de este Tribunal Supremo la posible disconformidad a Derecho del apartado 5 del artículo 84 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que dispone: «La autoridad competente podrá resolver la inadmisión a trámite de la solicitud de permiso de trabajo en los siguientes supuestos: ... 5. Cuando el empresario o empleador no acredite en su caso, que, con carácter previo, ha cumplido con la obligación de gestionar la oferta ante los servicios públicos de empleo».

En síntesis, se fundamenta la expresada ilegalidad en la contradicción existente entre tal precepto reglamentario y el artículo 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), que dispone ---tras su modificación por la Ley 4/1999, de 13 de enero, de Modificación de la LRJCA (LMRJPA)--- que "Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 42".

SEGUNDO

La cuestión de ilegalidad que nos ocupa debe ser estimada, pues, en efecto, el inciso reglamentario que se discute es ilegal por no respetar los requisitos que impuso la Ley de la que trae causa.

En la STS de 28 de marzo de 1989 señalamos que "el procedimiento administrativo, cuya importancia aparece reconocida por el art. 105, c) de la Constitución, aspira a asegurar el acierto de las decisiones de la Administración desde el punto de vista del interés público y al propio tiempo a garantizar el respeto a los derechos del administrado ---éstos son siempre los centros fundamentales en torno a los que gira el Derecho Administrativo que procura en todo momento una armonización del interés público y el privado---.

En consecuencia el procedimiento administrativo aparece inspirado por unos principios de economía, celeridad y eficacia ---arts. 103.1 de la Constitución y 29.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo--- que dan lugar a que cuando en el curso de su tramitación se aprecien defectos subsanables haya de formularse un requerimiento al solicitante a fin de que corrija los vicios observados; esta conclusión aparece explicitada en nuestro derecho positivo tanto para el procedimiento administrativo en general ---arts. 54 y 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo--- como para el específicamente aplicable al otorgamiento de las licencias municipales ---art. 9.1.4.º del Reglamento de Servicios---".

Añadiéndose en la STS de 14 de noviembre de 1989 que las citadas normas (54 y 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958) se nos presentan "como inspiradas en principios antiformalistas, tendentes a la consecución de un resultado final de eficacia tuitiva de los derechos e intereses en juego, situación que se avala con la conclusión definitiva prevista en el artículo 24.1 de la Constitución".

Del análisis del precepto (71.1 LRJPA, tras su modificación por la LMLRJPA) puede deducirse que son dos los supuestos que habilitan y obligan a la Administración actuante para articular el requerimiento de subsanación en dicho precepto contemplado:

  1. Cuando la solicitud de iniciación "no reúne los requisitos" que se señalan en el artículo 70 LRJPA, anterior, de forma pormenorizada.

  2. Cuando con la solicitud de iniciación no se acompañan "los documentos preceptivos".

Esto es, la concurrencia de alguno de los dos supuestos es lo que, como hemos expresado, habilita y obliga a la Administración actuante para, imperativamente, facilitar al administrado el trámite de subsanación, el cual, en consecuencia, se configura como

  1. Un derecho inderogable de todo particular en relación a cualquier procedimiento administrativo; y, consecuentemente,

  2. Una obligación de la Administración.

Por otra parte el contenido y mandato del presente se nos presenta plenamente conforme y coordinado con el reconocimiento que de los denominados Derechos del ciudadano, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, se efectúa en el artículo 35 de la citada LRJPA. Sobre todo cuando en dicho precepto se reconoce, en su apartado e) el derecho "a formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución"; y en su apartado g) "a obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar".

Aunque desde una perspectiva jurisdiccional, la STC 114/1998, de 1 de junio señaló que "Es, sin embargo, como dijimos en la STC 105/1989, doctrina reiterada de este Tribunal «que la legalidad procesal debe ser interpretada en el sentido más favorable a la tutela judicial efectiva garantizada por el art. 24.1 CE ... y que el juzgador debe procurar la subsanación o reparación del defecto antes de rechazar un recurso defectuoso siempre que no tenga su origen en una actividad contumaz o negligente del interesado y que no dañe la regularidad del procedimiento ni, muy especialmente, los derechos de la otra parte. El art. 11.3 LOPJ constituye una cláusula genérica en la que, como se declara en la STC 2/1989, puede apoyarse un trámite de subsanación, aunque no esté expresamente previsto en la Ley»".

TERCERO

Pues bien, en los términos en los que se redacta el precepto reglamentario de cuya legalidad se duda, debe conducir a la estimación de la cuestión suscitada por el Juzgado de lo Contencioso, y en consecuencia, a la declaración de la nulidad de pleno derecho del apartado 5 del artículo 84 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, pues, como dijimos en nuestra STS de 20 de marzo de 2003 --en relación con el apartado 6 del mismo precepto, que resultó anulado-- "resulta contrario al mandato legal contenido en el artículo 71 de la LRJ-PAC que establece que si la solicitud de iniciación del procedimiento administrativo no reúne los requisitos señalados en el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, «se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, archivándose sin más trámite...»".

El artículo 81 del mencionado Reglamento contempla la Documentación necesaria para la concesión inicial del permiso de trabajo o su renovación, exigiéndose, en concreto, a la empresa que contrate al trabajador extranjero, entre otros documentos, los Certificados de los servicios públicos de empleo donde se recoja el resultado de la gestión de la oferta presentada (apartado 5.2.e). Sin embargo, ni el artículo 82 siguiente (en el que se contemplan el Lugar, plazos, forma y efectos de la presentación de la solicitud de permiso de trabajo) ni tampoco en el 83 (dedicado a la Tramitación de la solicitud del permiso de trabajo e instrucción del procedimiento) ni se contempla ---ni se exige--- la subsanación prevista en el citado artículo 71.1 LRJPA, por falta de "los documentos preceptivos". Ello es lo que posibilita que, de conformidad "la autoridad competente", sin cumplir la obligación prevista en el mencionado precepto, pueda "resolver la inadmisión a trámite de la solicitud de permiso de trabajo en los siguientes supuestos ...Cuando el empresario o empleador no acredite en su caso, que, con carácter previo, ha cumplido con la obligación de gestionar la oferta ante los servicios públicos de empleo».

La circunstancia de que lo que el precepto reglamentario (84) permita a la Administración actuante sea, simplemente, una "declaración de inadmisión" de la solicitud de permiso de trabajo ---que, posiblemente, permitiría una reiteración del mismo permiso--- no constituye obstáculo para la declaración de nulidad que efectuamos, por la ausencia del mencionado trámite de subsanación, que concluiría y conduciría (como ahora señala in fine el artículo 71.1) a una "declaración de desistimiento", "previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 42" de la LRJPA. Tal desistimiento, como antes la inadmisión ---a diferencia de la renuncia del derecho, igualmente prevista en el citado artículo---, también permitiría la nueva solicitud del permiso, pero, con la evidente diferencia que así como la declaración de inadmisión vendría dictada de plano por la Administración actuante ---sin posibilidad de defensa y audiencia---, la de desistimiento, a la que el artículo 71.1 obliga, sería dictada previo cumplimiento del expresado trámite de audiencia que es lo que, en síntesis, posibilita el requerimiento de subsanación.

CUARTO

Sin duda, nos encontramos en presencia de una norma reglamentaria, que nos vemos obligados a anular, por cuanto (1) está limitando los derechos o situaciones jurídicas favorables al administrado establecidos por una ley ---en este caso, la posibilidad procedimental de subsanar la no aportación inicial de un documento preceptivo para evitar una declaración de inadmisión---, y porque, también (2) está rompiendo la coherencia interna del ordenamiento que, cual directriz interna, viene predeterminada por la anterior norma con rango de ley, pues ambas normas ---ley y reglamento--- constituyen dos instrumentos normativos pero que se integran en único cuerpo dotado de unidad interna; esto es, no solo por su subordinación de rango, sino por su necesaria coherencia con el sistema establecidos en la norma legal, el reglamento ha de respetar el denominado programa normativo substancial diseñado en la ley debiendo responder a sus mismos criterios y principios inspiradores.

Recordando la vieja STS de 1 de junio de 1973 hemos de señalar (aunque aquí no nos encontremos, estrictamente, ante una norma reglamentaria de desarrollo de la LRJPA, sino de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social) que "las normas reglamentarias de desarrollo de un texto legal no pueden, en ningún caso, limitar los derechos, las facultades ni las posibilidades de actuación contenidas en la Ley misma (SSTS, entre otras, de 5 y 14 de mayo de 1972 y 19 de junio de 1967, etc.), dado que de acuerdo con su naturaleza deben limitarse a establecer las reglas o normas precisas para la explicitación, aclaración y puesta en práctica de los preceptos de la Ley, pero no contener mandatos normativos nuevos y mas restrictivos de los contenidos en el texto legal; tesis ya mantenida en la STS de la Sala de 23 de junio de 1970, y que aquí se reitera" . Por su parte el Tribunal Constitucional también señaló que la Ley contiene "una formulación general, que tendrá su complemento indispensable mediante una reglamentación" (STC 71/1982, de 30 de noviembre); y, por otra parte que el principio de reserva de ley "entraña, en efecto, una garantía esencial del Estado de Derecho, y como tal ha de ser preservado. Su significado último es el de asegurar que la regulación de los ámbitos de liberta que corresponde a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción de ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los reglamentos. El principio no excluye, ciertamente, la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador". Añadiendo que "esto se traduce en ciertas exigencias en cuanto al alcance de las remisiones o habilitaciones legales a la potestad reglamentaria, que pueden resumirse en el criterio de que las mismas sean tales que restrinjan efectivamente el ejercicio de esa potestad a un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley" (STC 83/1984, de 24 de julio).

Por todo lo expresado y habiendo la norma reglamentaria cuestionada (apartado 5 del artículo 84 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social), al permitir la declaración de inadmisión sin el previo trámite de subsanación, vulnerado la exigencia de constituir un simple complemento indispensable ---en el concreto ámbito del procedimiento para la obtención del permiso de trabajo--- de la norma legal de referencia (71.1 LRJPA), procede, como hemos dicho declarar nulidad.

QUINTO

Dada la naturaleza de la cuestión planteada y el interés público concurrente no procede hacer condena en costas.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que estimamos la cuestión de ilegalidad que con el nº 24/2003 ha planteado el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Pontevedra, y, sin que afecte a la situación jurídica concreta derivada de la sentencia nº 166/2003, de 14 de octubre de 2003 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 151/2003, declaramos la nulidad de pleno derecho del apartado 5 ("Cuando el empresario o empleador no acredite en su caso, que, con carácter previo, ha cumplido con la obligación de gestionar la oferta ante los servicios públicos de empleo") del artículo 84 Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. Sin costas.

Publíquese el presente fallo en el B.O.E. a los efectos previstos en el artículo 72.2 de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Dese traslado de la presente sentencia al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Pontevedra.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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