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I. Racionalidad, Moralidad y Derecho Penal

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Vincent
AutorPaz M. de la Cuesta Aguado
Cargo del AutorProfesora Titular de Universidad de Derecho Penal. Universidad de Cádiz

I. RACIONALIDAD, MORALIDAD Y DERECHO PENAL

I) El Derecho penal es un medio violento para defender un status quo social (1) o para la imposición de un nuevo status quo (función promocional del Derecho penal). Pese al esfuerzo racionalizador, conciliador y de respeto a las distintas propuestas de una sociedad plural propio de las democracias reales, el Derecho penal es fruto de una imposición y del ejercicio del poder por parte de quien(es) lo ostenta(n). Esta imposición se intenta justificar en su adecuación a la Moral y, en tal sentido, calificándolo como justo, con lo que se presenta frente a disidentes y partidarios, implícitamente, con una apariencia de racionalidad, de legitimación que oculta la imposición y que favorece la aceptación por parte de los receptores de la norma.

Pero esta Moral justificante de la norma penal (o del Derecho penal en su conjunto) está construida –como ya se ha puesto de manifiesto– también de acuerdo con una determinada finalidad, esto es, en función de los intereses a justificar. Se trata, por tanto, de una Moral social construida con fines legitimantes. Así, desde un punto de vista racional y descriptivo, la afirmación de que una norma es justa no significa más que, que se adecua a una Moral determinada.

Si el Derecho tiene un fundamento político de fuerza (es impuesto) no se puede, desde un punto de vista teórico admitir que el destinatario decida sobre la validez y /o vigencia de la norma, pues si un sistema jurídico consiente en la desobediencia (disenso, factor de caos) camina hacia un nuevo sistema –otro–. Pero afirmaciones como "la ley no puede exigir algo contrario a la razón, porque su fuerza reside en que pueda ser obedecida por los individuos y no en que sea mandado imperativamente por quien ostenta el poder" (2) , responden a una visión idealizada de la realidad jurídica que históricamente ha servido para justificar, sobre la base de conceptos indefinidos, el mantenimiento en el poder de las clases dominante y, en particular, sistemas políticos poco o nada democráticos.

II) La complejidad de los sistemas modernos exige limitar las posibilidad de disenso pero a la vez, la pretensión de legitimidad exige que todas las normas y valores pueden ser sometidos a examen crítico como consecuencia de su pretensión de aceptabilidad racional derivada de la presunción de racionalidad de la norma y de que no es absolutamente arbitraria. Esta afirmación de que la pretensión de validez universal de la norma se...

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