STS, 2 de Abril de 2007

En el recurso contencioso administrativo núm. 165/03 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, se dictó sentencia con fecha 14 de enero de 2005

, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Primero.- Desestimar el presente recurso nº 165/03 interpuesto por el Procurador Sr. Torrejón Sampedro, en nombre y representación de D. Sergio, contra la Resolución del Ministerio de Educación y Cultura de 5 de Agosto de 2002 y la desestimación por silencio del recurso de reposición contra ella, descritas en el primer Fundamento de Derecho, que se confirman por ser conformes a derecho. Segundo.- No hacer una expresa condena en costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de don Sergio, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 4 de abril de 2005, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado formalizó, con fecha 24 de mayo de 2006 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas.

Por providencia de 2 de febrero de 2007, se señaló para votación y fallo el 28 de marzo de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de don Sergio interpone recurso de casación contra la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 165/03 deducido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, de fecha 14 de enero de 2005 que desestima la impugnación presentada contra la Resolución del Ministerio de Educación y Cultura de 5 de agosto de 2002 que acuerda desestimar la solicitud de concesión del título de Médico especialista en Medicina Legal y Forense al haber obtenido la calificación final de no apto en la prueba teórico práctica y evaluación de la actividad profesional y formativa, según consta en el acta del correspondiente tribunal evaluador.

Identifica la sentencia en su PRIMER fundamento el acto impugnado mientras en el SEGUNDO recoge los argumentos esenciales de su pretensión tendente a la retroacción de actuaciones al momento en que reputa se cometieron las faltas que denuncia. Expresa la sentencia que el demandante alega que participó en el procedimiento excepcional de acceso al título de médico especialista regulado en el Real Decreto 1497/99 de 24 de septiembre, y obtuvo la siguiente valoración: curriculum profesional, 2,8 puntos; prueba teórico prácticas, casos clínicos, 14 puntos y prueba teórico práctica tipo test, 17,175 puntos, con lo que su clasificación final fue inferior a los 50 exigidos para ser declarado apto. Añade que el recurrente no impugnó las bases de la convocatoria, e imputa a la resolución impugnada ausencia de motivación. Reseña los distintos motivos del recurrente formulados en la impugnación del acto: defectos en la formación de la voluntad del órgano técnico, en el establecimiento del baremo, cuestiona numerosas preguntas del test, atribuye incumplimiento del deber de motivación y que se prima la formación académica sobre la experiencia profesional.

En el TERCERO consigna la oposición de la administración que insta la desestimación del recurso, al entender que la valoración de las pruebas previstas es competencia exclusiva del tribunal calificador.

Ya en el CUARTO hace mención al procedimiento excepcional de acceso al título de médico especialista contemplado en el Real Decreto 1497/1999, de 24 de septiembre manteniendo como vía ordinaria el sistema incluido en el Real Decreto 127/1984 destacando los requisitos establecidos en su art. 1 . Reseña que la evaluación es realizada por un Tribunal en cada una de las especialidades. Adiciona que "los criterios comunes sobre formato, contenidos de las pruebas, garantías y calificación se contienen en la Resolución de la Subsecretaria de Sanidad y Consumo de 14 de mayo de 2001; en lo que aquí interesa la prueba teórica práctica tiene dos partes, la primera de las cuales consiste en contestar aun cuestionario de 100 preguntas; la segunda parte consiste en un análisis de textos breve con tres problemas concretos de la especialidad; esta prueba puede ser valorada de 0 a 60 puntos y se integra con la suma de las puntuaciones que obtenga el aspirante en cada una de las dos partes; a esa puntuación se suma la del curriculum profesional, que puede ser valorado de 0 a 40 puntos y que comprende la valoración de los dos aspectos siguientes: 1) equivalencia entre la formación recibida por el solicitante en el seno de un servicio o unidad asistencial y la exigida por el programa formativo vigente durante su realización y 2) actividad profesional desarrollada por cada solicitante; para ser declarado apto es preciso alcanzar una puntuación total de, al menos, 50 puntos sobre los 100 posibles."

En el QUINTO pone de manifiesto que se suscitan las mismas cuestiones resueltas en otras recientes sentencias de la Sala por lo que reproduce el criterio manifestado en las mismas.

Analiza primero la alegación referente a la nulidad de los acuerdos por manifiesto incumplimiento del régimen de formación de voluntad de los órganos colegiados, por cuanto se superó el número de cinco miembros en las sesiones cuya copia del acta consta en el expediente. Toma en cuenta "que el art 2 c) de la Resolución de 14 de mayo de 2001, de la Subsecretaría, por la que se establecen los criterios comunes sobre formato, contenido, garantías y calificación aplicables a los procedimientos de evaluación curricular y desarrollo de las pruebas, a las que se refiere el artículo 3 del Real Decreto 1497/1999, de 24 de septiembre

, determina que: "El funcionamiento de los tribunales se adecuará, en lo no previsto en el Real Decreto 1497/1999y en esta Resolución, a las previsiones contenidas en el capítulo II del título II de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común."

Desgrana los criterios de composición y sienta que "las normas propias de este procedimiento selectivo determinan el número de los miembros del Tribunal (cinco), su cualificación (expertos titulados), y su forma de designación en cuanto a su origen (el presidente y dos vocales procederán de la docencia, un vocal de sociedades científicas en la especialidad y un vocal de la Organización Médica Colegial). De estos aspectos el único cuestionado es el primero de ellos. Curiosamente no se denuncia una falta de quorum, que si sería invalidante, sino un exceso por cuanto se destaca la concurrencia de más de cinco miembros, por lo que en su caso no hay ningún inconveniente para considerar la válida constitución del órgano a los efectos de celebración de sesiones, deliberaciones y toma de decisiones en el marco del art. 26 de la LRJ-PAC 30/1992 pues es notorio que concurrió el Presidente, el Secretario y la mitad al menos de sus miembros. Por otro lado no se destaca, por la inexistencia de votos discrepantes, que la posible participación de los nombrados como suplentes estando los titulares, al formular su voto, contribuyesen, cualitativa y/o cuantitativamente, a la formación de la voluntad del órgano colegiado". En cuanto a las objeciones a la formulación de las preguntas tipo test y los casos prácticos acude a la Resolución de 14 de mayo de 2001 de la Subsecretaria de Sanidad y Consumo cuyo contenido refleja para expresar como se planteaba el cuestionario. Rechaza la argumentación actora considerando que había preguntas de dudosa contestación respecto de las que la recurrente lleva a cabo un pormenorizado juicio critico en su escrito de demanda. Adiciona que "del referido juicio critico no resulta que el Tribunal incurriera en error ostensible o manifiesto, al menos desde la perspectiva de este órgano jurisdiccional, obviamente no experto en la materia, tanto en la elaboración del examen como en su corrección, por lo que es obligado concluir que el Tribunal actuó dentro de los amplios términos de la convocatoria y en el ámbito de su discrecionalidad técnica, no siendo razonable que este órgano judicial, partiendo de una valoración alternativa de la recurrente, revise la actuación del Tribunal. No debe olvidarse que el examen fue idéntico y se valoró por igual a todos los solicitantes".

Tras lo cual reproduce la reiterada doctrina de este Tribunal expresada en SSTS de 30 de septiembre de 1993, 8 de octubre de 1993, 4 de marzo de 1995 respecto a la discrecionalidad técnica. Doctrina que aplica en el caso de autos -"en el que en definitiva el recurrente viene a cuestionar el criterio de corrección de las preguntas fijado por el Tribunal y que ha sido aplicado por igual a todos los opositores, mediante la sustitución del mismo por su propia valoración subjetiva-, lleva a desestimar el recurso, pues no se está en el supuesto de la invocación de error en la apreciación de los hechos, arbitrariedad, desviación de poder u otra vulneración de las normas generales a las que debe sujetar su actividad administrativa el Tribunal calificador, lo que sería en su caso susceptible de control de legalidad, sino ante una mera interpretación subjetiva de los supuestos médicos en las preguntas cuestionadas, conformando así una discrepancia valorativa que, por todo lo señalado antes, debe resolverse a favor del criterio del órgano técnico competente para llevarla a efecto, que supone, además, la aplicación por igual a todos los participantes en las pruebas, frente a la pretensión del recurrente de una valoración distinta para él y según su propio criterio".

Adiciona que "en cuanto a los criterios seguidos por el Tribunal para la valoración del curriculum de los aspirantes, ante los genéricos términos que debían servir de pauta al Tribunal para valorar el curriculum de los solicitantes, recogidos en el artículo 4 de la Resolución de 14 de mayo de 2001a que nos hemos referido -equivalencia entre la formación recibida y la exigida por el programa formativo vigente durante su realización y actividad profesional desarrollada por cada solicitante- el Tribunal aprobó un Baremo de calificación, previo a la evaluación de los curriculum, dirigido a garantizar la homogeneidad e igualdad en el tratamiento de todas las peticiones (véase el acta nº 6/2002 del Tribunal), actuación que, en si misma, no sólo se ajusta a la legalidad, sino que ha de considerarse plenamente acertada, en cuanto contribuye decisivamente a garantizar los principios de igualdad y seguridad jurídica." Concluye, "que aunque no hubiera elaborado un Baremo por escrito, el Tribunal hubiera debido tener en cuenta una serie de criterios homogéneos para evaluar los méritos de los participantes".

A los anteriores razonamientos añade que "Los amplios términos del artículo 4 de la Resolución de 14 de mayo de 2001 permitían al Tribunal un considerable margen en la fijación de los citados criterios, sin que sea razonable cuestionar el Baremo fijado por el Tribunal frente al que la recurrente considera más conveniente. En concreto, se denuncia que el Baremo esta tendencialmente inclinado a favor de la formación frente al ejercicio profesional, con ello se esta desconociendo que los criterios orientadores permiten ponderar tanto la formación como el ejercicio profesional y si el ejercicio profesional en la especialidad se configura como el criterio determinante de la admisión a las pruebas, lógico es que los méritos a puntuar contemplen lo que sobre ello se adiciona y por ende, prioritariamente, la formación".

Examina luego el alegato acerca de que la determinación del Baremo de méritos de manera simultánea al examen, suponía el desconocimiento de partida de los méritos valorables y la posible indefensión que ello conllevaría al no poder complementar los méritos inicialmente alegados a la luz de los criterios introducidos por el Tribunal. Destaca la Sala que "los criterios comunes se contienen en la Resolución de la Subsecretaria de Sanidad y Consumo de 14-5-2001 hecha publica para general conocimiento en el BOE 124/2001, de 24 mayo 2001, en cuyo anexo ya se contienen los criterios orientativos para la valoración de la actividad profesional desarrollada por cada solicitante, por lo que la justificación previa de los méritos de formación y actividad profesional que integran el contenido curricular no quedaba condicionada por el conocimiento que el recurrente tuviera del concreto Baremo, ya que no le quedaba vedada la aportación de documentación avalable de cualquier mérito en el ámbito profesional y académico al presentar su solicitud, pues ello no dependía de la concreta valoración que posteriormente se le atribuyese. Así el RD 1497/1999 preveía que la solicitud se presentara acompañada del Curriculum del solicitante, en el que se detallarán las actividades profesionales y formativas del interesado en el ámbito de la especialidad y la propia Resolución de 14-5-2001 (art 7 ) preveía, ante la publicitación de los criterios comunes en relación a la valoración del los curriculum profesionales y formativos, la posibilidad de aportación de documentación complementaria y adicional a la aportada en la solicitud inicial. Curiosamente el recurrente hizo uso de esta posibilidad aportando nuevos méritos curriculares en documentos anexos al escrito presentado el 30-5-2002".

A continuación enjuicia la invocada vulneración de los criterios de valoración por el establecimiento de complementos de puntuación no previstos en el RD 1497/1999. En concreto, el acuerdo del Tribunal Sentenciador de multiplicar por el factor de corrección de 1,2 a aquellos expedientes que hubieran obtenido 24 puntos en los apartados anteriores del examen y casos prácticos.

Recuerda la Sala que "la normativa reguladora la prueba teórico-práctica puede ser valorada de 0 a 60 puntos y se integra por la suma de las puntuaciones de cada una de las dos partes -test (de 0 a 30 puntos) y casos prácticos (de 0 a 30 puntos)-. El curriculum profesional puede ser valorado de 0 a 40 puntos La evaluación conjunta de cada aspirante se obtendrá sumando las puntuaciones obtenidas en la prueba teóricopráctica y curriculum y sobre una escala de cero a 100 puntos. La calificación final de cada aspirante será de «apto» o «no apto». Para ser considerado «apto», será necesario que el aspirante haya obtenido, al menos, 50 puntos sobre los 100 posibles siendo considerado «no apto» en caso contrario.

Pues bien, el aplicar un índice corrector multiplicador sobre la puntuación baremada del curriculum a aquellos que en su caso hubieran superado una determinada puntuación en el conjunto de la prueba teóricopráctica no implica que se rompa la proporción 60 a 40 que es la establecida normativamente y prueba de ello es que el recurrente no ha ejemplificado ningún supuesto de ello en la amplia relación de concurrentes con la puntuación asignada."

Avanzando en el examen de los argumentos del actor subraya que, en el punto duodécimo de la demanda bajo la rúbrica de otros motivos de invalidez, se introducen dos cuestiones formales. Así en primer lugar, se denuncia que no se procedió a adoptar por el Tribunal las medidas necesarias para garantizar el anonimato o confidencialidad en la corrección de las pruebas.

Responde la Sala de instancia que la "citada Resolución de 14-5-2001, en su art. 2 -c) determina que los tribunales adoptaran cuantas medidas sean precisas para garantizar la confidencialidad de todo el proceso de evaluación, así como el anonimato en la corrección de las dos partes escritas que integran la prueba teórico-practica.

Vemos que se efectúa por la parte una formulación puramente genérica de la cuestión, en el plano de la dialéctica, sin concretar en sus 93 folios de demanda, qué medidas serian estas y cuáles fueron las incumplidas y sin siquiera preocuparse por traer a la Sala la prueba relativa a la forma material de la realización de los exámenes, por lo que en principio no hay base alguna para el anonimato en la corrección y la confidencialidad en la evaluación. Precisamente la hoja de respuestas que obra en el expediente con dos partes separables, reconocibles mediante etiqueta identificativa, parece indicar lo contrario".

Y en segundo lugar, "en cuanto a la existencia de la falta de información relativa a los criterios aplicados (resolución de los problemas por el Tribunal, items y referencias bibliográficas el que no obren en el expediente unido al rollo judicial no significa que no existan y sin olvidar que la parte pudo hacer valer perfectamente que se completara el expediente antes de formular demanda (ex art. 55 de la LRJCA ) sin hacerlo. Así es doctrina del TS que si los recurrentes pudieron hacer uso de la posibilidad que les otorgaba en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa para completar el expediente y no lo hicieron, ninguna relevancia puede anudarse a tal circunstancia pues no puede alegar indefensión quien teniendo a su disposición los medios y mecanismos para que esta no se produzca no los utiliza (SSTS 3 de diciembre y 6 de junio de 1991 y 11-4-1997 ). Es de destacar que ni siquiera se ha incidido en la aportación de estos concretos extremos en periodo probatorio".

En la sentencia de 13 de diciembre de 2006, recurso de casación 7285/2003, poníamos de manifiesto la constante doctrina de esta Sala acerca de la excepcionalidad de la vía de especialización contenida en el artículo único del Real Decreto 1776/1994 de 5 de agosto frente al sistema de formación como médico residente establecido como regla general en el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero que regula la obtención de título de Médico Especialista que ha sido puesta de manifiesto en reiteradas sentencias de esta Sala (por todas la de 6 de marzo de 2006, recurso de casación 302/2001, con cita de otras anteriores).

Otro tanto puede afirmarse respecto de la vía abierta por el Real Decreto 1479/1999, de 24 de septiembre examinado en la Sentencia de 17 de junio de 2003 recurso contencioso administrativo 481/1999 en que se rechazó la impugnación de la posibilidad de acceder al título de especialista por la nueva vía de aquellos que no pudieron acceder por la vía establecida en el Real Decreto 1776/1994, de 5 de agosto. Claramente estatuye el art. 1.1 de esta última disposición que podrá accederse por una única vez si se acreditan los requisitos allí enumerados, mientras su disposición derogatoria única abroga el RD 1776/94, de 5 de agosto .

Dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación hemos de ceñir el examen del recurso a los estrictos motivos articulados en el prolijo escrito de preparación sin que los llamados antecedentes que efectúan valoraciones sobre el procedimiento administrativo y la sentencia ulterior desplieguen efecto alguno. No estamos en un recurso de apelación por lo cual los hechos de los que debemos partir son los consignados en la sentencia así como la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia.

Anticipamos también que aunque el recurrente al interponer el recurso solo invoca en el primer motivo el apartado del art. 88 en el que apoya el recurso, omitiéndolo en el resto de los motivos, debemos entender, aunque la técnica casacional empleada no sea la más depurada que se ampara en el apartado d), sí esgrimido en el escrito de preparación del recurso.

Y finalmente resulta también oportuno recordar que las argumentaciones en sede casacional deben dirigirse contra la sentencia de instancia que enjuició un acto producido en una fecha concreta y respecto del cuál se interpuso el correspondiente recurso contencioso administrativo. Significa, pues, que no cabe efectuar alegaciones respecto a eventuales y ulteriores actuaciones de la administración respecto al mismo procedimiento si no consta, que no es el caso que hubiere sido ampliado el recurso contencioso administrativo conforme al art. 36 de la LJCA .

Un primer motivo de recurso se ampara en el art. 88.1. c) LJCA por infracción de las garantías procesales en relación con el derecho a la prueba. Aduce la infracción del art. 24.2. CE, art. 60, 3 y 4 de la LJCA en relación con los arts. 281, 282 y 283 LEC . Discrepa de la denegación como improcedente de la aportación del expediente general del concurso para la provisión de plazas de Médicos Especialistas sin Titulo Oficial. La reputa pertinente por su relación con el objeto del proceso. Aduce que, con posterioridad a la presentación de la demanda se produjo una reunión del Tribunal calificador en la que se adoptaron decisiones que pueden acreditar la aplicación desigual del baremo de méritos e incluso una desviación de poder. Insiste en que la prueba testifical propuesta -declaración de los miembros del Tribunal- era necesaria para acreditar ciertos hechos del expediente administrativo. Considera que le ha causado indefensión.

No rebate el motivo aisladamente el Abogado del Estado pues insta la inadmisibilidad del recurso. No entra en el examen individualizado de ninguno de los motivos . Mantiene que la aceptación de las bases del concurso significa que luego no puede ser impugnadas. Adiciona la imposibilidad de revisar lo declarado probado por la Sala de instancia así como la carencia manifiesta de fundamento, art. 93.2.d LJCA . Insiste en que el recurrente ni supero la fase curricular ni el texto ni los casos clínicos.

Concretado el primer motivo hemos de recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (SSTC 37/2000, de 14 de febrero, 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio) que la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, con el derecho de defensa, afirmar que "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Derecho no absoluto que, por tanto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 246/2000, de 16 de octubre ). Por ello no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión (SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero ).

Criterios los anteriores que conducen a que el máximo interprete constitucional (por todas la STC 99/2004 de 27 de mayo con una amplia cita de otras anteriores) insista en que el alcance del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa resulta condicionado por su carácter de garantía constitucional de índole procedimental, lo que exige que para apreciar su vulneración quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, que se traduce en la necesidad de argumentar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente.

Respecto a la antedicha exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que recuerda la STC 30/2007, de 12 de febrero, FJ 2 "por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y práctica de la prueba objeto de la controversia habría podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso -comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional (SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 3; 219/1998, de 27 de enero, FJ 3; y 246/2000, de 16 de octubre, FJ 3, por todas)."

Observamos, por tanto, que la conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias esenciales. Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 133/2003, de 30 de junio ) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial. Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida (SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ). Es por tanto primordial que al justificar la acreditación de la relevancia de la prueba denegada se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba (SSTC 246/200, 16 de octubre, 133/2003, de 30 de junio ).

Por su parte este Tribunal viene insistiendo en que cuando existe verdadera y sustancial contradicción en los hechos que determinan la imposición de una sanción se hace necesario el recibimiento a prueba (Sentencia 15 de octubre de 2003 ), actualmente positivizado en el último párrafo del art. 60.3 LJCA 1998

, máxime cuando la denegación de la prueba es inmotivada (sentencia de 2 de julio de 2004 ). También se ha afirmado que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella (Sentencia de 22 de mayo de 2003 ) o que el recurso de casación ha de ser estimado porque la sentencia se apoya en esta falta de prueba, previamente denegada por la Sala, para obtener sus conclusiones lo que evidencia, sin ningún género de dudas la efectiva indefensión (sentencia de 4 de febrero de 2004 ).

Constatamos, pues, que debe darse a las partes la oportunidad para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones (Sentencias de 13 y 26 de mayo de 2003, 30 de octubre de 2003 ). Se trata de no producir indefensión a la parte que no ha tenido ocasión de demostrar los hechos en que sustentaba su pretensión, incluso cuando se pretende demostrar una actuación que ofrece dificultades probatorias al concernir a la motivación interna del acto como es la desviación de poder (sentencia de 1 de diciembre de 2003 ). Todo ello no es óbice para que quepa denegar las inútiles, impertinentes, innecesarias o inidóneas, es decir que no guarden conexión con el objeto del proceso (Sentencia de 27 de enero de 2004 ).

Pero el adecuado ejercicio del derecho a la prueba en vía casacional exige al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente utilizando para ello los medios de impugnación establecidos (sentencia de 20 de octubre de 2003 con cita de otras anteriores 22 de abril y 24 de junio de 2002, 17 de marzo de 2003 ). Es decir cumpla con lo preceptuado actualmente en el art. 88.2. de la LJCA de 1998, aplicable al caso de autos.

Sobre las antedichas premisas jurisprudenciales se hace preciso examinar los hechos a los que se refiere el recurso y la respuesta obtenida del Tribunal de instancia en orden a dilucidar si hubo la pretendida indefensión. Partimos de que el recurrente si formuló el oportuno recurso de suplica respecto del cual la Sala se pronunció acerca de la innecesariedad de la prueba documental consistente en el expediente general y la impertinencia del interrogatorio de testigos pues los miembros de la Comisión expusieron su parecer a través de la resolución del procedimiento recurrido.

Reitera en sede casacional el recurrente la pertinencia, la trascendencia así como la producción de indefensión. Mas sus alegatos en defensa de la necesariedad de la prueba, tanto documental como testifical, son meramente genéricos pues no despliega una argumentación derivada al caso de autos sin que sea suficiente una referencia a una eventual desviación de poder cometida por el Tribunal con posterioridad al acto impugnado. No explicita, siquiera indiciariamente, cómo esa prueba denegada, "era pertinente y decisiva para articular la defensa de sus pretensiones formuladas ante el órgano judicial competente" (FJ5 STC 35/2001, de 12 de febrero ).

Falta de justificación de la necesidad de la prueba peticionada que se concreta, además, en que mediante su pretensión se pretendía, en realidad, una revisión general de toda la prueba de acceso, es decir no solo del expediente del recurrente sino también del resto de los participantes en la prueba para la obtención del título de Médico Especialista en Medicinal Legal y Forense. Debe recordarse que no estamos frente a una prueba competitiva en que unos partícipes excluyan a los otros al existir un "numerus clausus" de aprobados o de plazas sino ante un procedimiento excepcional desarrollado mediante el sistema de concurso en que se valora el currículo profesional y el resultado de las pruebas teórico prácticas. Y en tal concurso no se estableció un límite de concurrentes a aprobar sino que cada examinando simplemente tenía que superar un determinado número de puntos para alcanzar la consideración de apto.

No prospera el motivo.

Un segundo, al amparo del art. 88.1.d) LJCA por vulneración de los arts. de las normas del ordenamiento jurídico relativas al régimen de formación de la voluntad de los órganos colegiados. Mas al enunciar el motivo e iniciar su desarrollo no cita la norma infringida. Es más adelante, tras aducir que la correcta constitución del órgano que invoca el art. 3 del RD 1497/99 . Esgrime que toda la fase de elaboración se produce en una sola reunión compuesta de tres sesiones realizadas los días 17, 18 y 19 de junio de 2002 respecto de las que se levantó una única acta. Recalca que hubo continuos cambios de composición del Tribunal en las distintas sesiones por lo que al no observarse las reglas de procedimiento éste ha incurrido en nulidad de pleno derecho, art. 62.1.e LRJAPAC . Discute que la sentencia hubiere rechazado sus argumentaciones bajo el criterio de que hubo quórum suficiente y que la adopción de los acuerdos por unanimidad, ante la inexistencia de votos discrepantes, hace decaer cualquier vicio en la formación de voluntad. Insiste en que se ha producido una participación irregular en la toma de decisiones así como que la participación tanto de titulares como de suplentes impide que la voluntad del órgano se lleve a cabo tal como lo diseño la Ley.

Ciertamente puede constituir una irregularidad la participación simultánea de los miembros del Tribunal titular y del Tribunal suplente. Mas, en el caso presente, como acertadamente responde la Sala de instancia, el recurrente no ha justificado que aquella sobrecomposición hubiere comportando un resultado distinto en la formación de la voluntad del órgano colegiado respecto a su composición exclusivamente por los titulares o con la presencia de los suplentes solo necesarios para cubrir la vacante de un titular . Así todas las decisiones constan tomadas por unanimidad ante la inexistencia de votos discrepantes reflejados en el acta. En consecuencia la imputada sobrerepresentación de algunos miembros del Tribunal en detrimento de otros alterando su equilibrio decae absolutamente al no ser invalidante.

Tampoco ha justificado que la irregularidad, aquí tampoco invalidante, de confeccionar una única acta comprensiva de las distintas sesiones hubiere acarreado un incumplimiento del régimen de formación de la voluntad de los órganos colegiados. No sigue el tenor literal del invocado 27.1 LRJAPAC más quedan debidamente identificadas las diferentes sesiones y los miembros del Tribunal que en las mismas participaron. Hubo irregularidad formal mas sin efecto material constatado.

No prospera el motivo.

Un tercer motivo imputa infracción de las normas que regulan los criterios formales y materiales establecidos para la elaboración de preguntas de la prueba teórico práctica. Imputa infracción del art. 3 de la Resolución de 14 de mayo de 2001 que debe acarrear la repetición de la prueba. Sostiene que de las 100 preguntas solo el 81,9 % respondían al programa de la Especialidad de Medicina Legal y Forense. Rebate que la Sala de instancia declare que el Tribunal no incurrió en error ostensible. Aduce que la "discrecionalidad técnica" utilizada por la Sala de instancia para rebatir el argumento no cubre ni el error ni la mala formulación del test.

En la reciente sentencia de esta Sala y Sección de fecha 6 de marzo de 2007, recurso de casación 2632/2002, recordábamos que el Tribunal Constitucional en el FJ 6 de su sentencia 219/2004, de 29 de noviembre reproducía lo afirmado en su STC 39/1983, de 16 de mayo, FJ 4, en que sostuvo que la existencia de la discrecionalidad técnica "no supone naturalmente desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el art. 24.1 de la Constitución, ni el principio del sometimiento pleno de la Administración pública a la Ley y al Derecho (art. 103.2 ), ni la exigencia del control judicial sobre la legalidad de la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican (art. 106.1 ). Tampoco supone ignorar los esfuerzos que la jurisprudencia y la doctrina han realizado y realizan para que tal control judicial sea lo más amplio y efectivo posible. Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados.

Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad".

Adiciona que "si el órgano judicial diera por buena, sin más, la decisión administrativa sin realizar el control exigible de la misma que impone el art. 24.1 CE, vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial (SSTC 97/1993, de 22 de marzo, y 353/1993, de 29 de noviembre, FJ 5 )".

Con mención de la doctrina elaborada por el citado Tribunal (por todas STC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3 ) insiste en que "lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores; está vedado, por tanto, la nueva valoración de un ejercicio de un proceso selectivo, salvo circunstancias excepcionales".

Avanza en su razonamiento argumentando que "ni el art. 24.1 ni el 23.2 CE incorporan en su contenido un pretendido derecho de exclusión del control judicial de la llamada discrecionalidad técnica" (SSTC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3; 138/2000, de 29 de mayo, FJ 4 ), pero además, declara (STC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3 ) que "la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en las bases de la convocatoria... no se incluye en el ámbito de la discrecionalidad técnica, de suerte que el Tribunal con su decisión de excluir determinados cursos por incumplimiento de los requisitos necesarios se limitó a fiscalizar desde el plano de la legalidad la actuación del órgano calificador". Subraya también que "la determinación de si la fórmula empleada para la corrección de determinados ejercicios de un proceso selectivo ha sido aplicada correctamente o no, tampoco entra dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica, y por tanto dicha circunstancia, que en absoluto implica sustituir la actividad de la Administración, debe ser controlada por los Jueces y Tribunales cuando así sea demandado por los participantes en el proceso selectivo".

Queda patente pues, que la revisión de las preguntas del programa de una prueba teórico práctica es excepcional, tal cual afirma la Sala de instancia, al encuadrarse en la discrecionalidad técnica sin perjuicio de resaltar que determinados aspectos pueden escapar a tal concepto jurídico, mas aquí no se han producido. Ni se ha acreditado que el Tribunal no tuviera respaldo bibliográfico a sus preguntas ni que los problemas médicos no estuvieren resueltos con carácter previo al día del exámen. La ausencia de tal documentación en el expediente individual del recurrente no hace presumir su inexistencia como el mismo pretende. Y tampoco fue interesada su aportación ni como complemento del expediente al formular la demanda ni como medio de prueba al efectuar la pertinente proposición.

No se acoge el motivo.

Un cuarto motivo aduce infracción de normas del ordenamiento jurídico, Infracción del deber general de motivación, y de los requisitos establecidos en la Resolución de 14 de mayo de 2001 para la formulación de las preguntas del cuestionario utilizado en la prueba teórica y determinación de sus correspondientes respuestas, así como de los casos planteados en el supuesto práctico.

Al elaborar el motivo sostiene infracción del deber de motivación establecido en el art. 54 LRJAPAC al no figurar en el expediente el documento de justificación de las preguntas con las referencias bibliográficas que deberían apoyar las soluciones propuestas tal como establece el art. 3 de la Resolución de 14 de mayo 2001, al igual que acontece con la solución de la segunda parte de este ejercicio. Rebate que la sentencia no considere necesario cumplir tales requisitos.

Se rechaza el motivo por los razonamientos expuestos en el fundamento anterior.

Un quinto motivo mantiene Infracción de normas del ordenamiento jurídico, por incumplimiento de los criterios funcionales y sustantivos reguladores de la selección y ponderación de los méritos objeto de consideración. Parte de que el artículo cuarto de la Resolución de 14 de mayo de 2001 pretende atribuir el título de Médico especialista a quien, por motivo del desempeño de su actividad en este sector, pueda acreditar un nivel de formación equivalente al que puedan obtener los Licenciados en Medicina en las enseñanzas conducentes a tal fin. Argumenta que la Orden de 9 de diciembre de 1998 (sic), al definir el contenido de la formación en esta especialidad, pretendía tomar en consideración el trabajo efectuado y no la formación académica. Considera que en el baremo utilizado prima la formación académica frente a la experiencia profesional lo que choca con el sentido del procedimiento excepcional lo que implica una flagrante desviación de poder.

No acepta que la Sala rechazase su argumentación bajo el razonamiento de que la Resolución de 14 de mayo de 2001 otorgaba amplio margen al Tribunal ni que la Sala considere que formación y ejercicio profesional se han de complementar. No es la Orden de 9 de diciembre de 1998 citada por el recurrente la que regula el acceso a las especialidades que no requieren formación hospitalaria sino la Orden de 9 de septiembre de 1988, derogada por la de 27 de junio de 1989, a salvo de lo establecido en su Disposición Final Segunda .

Y la citada Orden no tiene el contenido que pretende atribuirle el recurrente para sostener que el Tribunal al establecer el baremo contravino las normas de la Resolución de 14 de mayo de 2001.

Una cosa es la Resolución de 14 de mayo de 2001 estableciendo los criterios comunes para el desarrollo de las pruebas de acceso al título de Médico Especialista mediante el procedimiento excepcional contemplado en el art. 3.2. del Real Decreto 1497/1999 . Y otra bien distinta la citada Orden que establece el Baremo aplicable a la evaluación de los méritos académicos de los participantes en la prueba selectiva para el acceso a las especialidades del apartado tres del anexo del Real Decreto 127/1984, de 11 de enero entre las que se encuentra la Medicina Legal y Forense respecto de la cual describe su campo de acción, contenido de la especialidad, posibles áreas de capacitación especifica, programa teórico por objetivos y el programa de prácticas con una duración de tres años.

Es evidente que la Resolución establece un mecanismo excepcional para la obtención del título de Médico Especialista que atiende al Real Decreto 1497/1999, de 24 de septiembre articulando las medidas que resulten procedentes para que el colectivo de médicos que inició una formación médica especializada no oficial en determinadas circunstancias pudiera obtener el correspondiente título.

Por su parte la Orden regula el procedimiento de selección para el ingreso en los Centros e Instituciones acreditadas y reconocidas para impartir programas de formación tras cuya superación estará en condiciones de obtenerse el correspondiente título.

Resulta por tanto razonable la conclusión de la Sala de instancia acerca del margen de discrecionalidad atribuido al Tribunal de cada especialidad para fijar los baremos siempre y cuando se respeten los dos aspectos reflejados en el punto cuarto de la Resolución. Es decir la equivalencia entre la formación recibida por el solicitante y la exigida por el programa formativo vigente durante su realización así como la actividad profesional desarrollada por cada solicitante.

No se trata por tanto, como pretende el recurrente, de que el hecho de haber desempeñado la función de médico forense interino sea prevalente sino de justificar, en conjunto, que se dispone de una formación equiparable a la disfrutada por los titulados que accedieron a la Formación Sanitaria Especializada. Y, para ello el propio Anexo, de la Resolución establece unos criterios orientativos para la valoración de la actividad profesional desarrollada por cada solicitante que no se acreditan quebrantados por el Tribunal.

No se acoge el motivo.

Un sexto motivo, aduce infracción de normas del ordenamiento jurídico por invalidez de la determinación del baremo de méritos de manera simultánea al exámen de los expedientes, y posible indefensión por no poder complementar los alegados a la vista de los criterios introducidos por el Tribunal. Arguye que se trata de una irregularidad que invalida (art. 63 LRJAPAC ) toda función de publicidad, seguridad jurídica y transparencia que pueda justificar la utilización de un baremo. Considera que tal defecto hubiera podido ser paliado si el Tribunal una vez fijados los criterios hubiera permitido a los aspirantes completar o mejorar el contenido de sus solicitudes.

Discrepa de la argumentación de la Sala rechazando sus alegatos bajo la previsión contenida en el artículo séptimo dela Resolución de 14 de mayo de 2001 .

Tampoco este motivo puede prosperar.

Así la Sala de instancia da cumplida respuesta a las argumentaciones efectuadas en instancia aquí esencial reproducidas. Y es evidente que, como hemos avanzado en el fundamento anterior, la Resolución determinó los criterios orientativos para la valoración. Además cabía la posibilidad de aportar documentación complementaria de acuerdo con los criterios contenidos en el anexo, en previsión de que pudieran ser citados a la entrevista a la que se refiere el párrafo final del apartado cuarto de la Resolución, es decir cuando el Tribunal no pudiera proceder a la correcta valoración del currículum formativo y profesional del solicitante.

Un séptimo aduce infracción de normas del ordenamiento jurídico por vulneración de los criterios de valoración establecidos en el Real Decreto por atribución de complementos que podrían romper el equilibrio entre las diferentes partes de la prueba. Rechaza que la Sala acepte que entre dentro de las atribuciones concedidas al Tribunal el incremento en proporción al 1,20 previsto por el Tribunal a partir de 24 puntos obtenidos en el currículo. Entiende que supone una innovación anulable, art. 63 LRJAPAC, viciado de incompetencia por alterar el peso de las diferentes partes de la prueba fijadas en el RD 1497/99.

No combate el recurrente debidamente la razón de decidir de la sentencia aceptando que la ponderación establecida por el Tribunal entra dentro de sus facultades, pues es evidente que el Real Decreto 1497/99, que se imputa infringido sin citar en cuál de sus tres articulos o Cinco Disposiciones Adicionales, no establece proporción alguna respecto a la prueba teórica práctica y la evaluación de la actividad profesional y formativa de los aspirantes. Y defiere los criterios comunes sobre formativo, contenidos y calificación a la pertinente Resolución de la Subsecretaria de Sanidad y Consumo.

Tampoco prospera.

Finalmente un octavo por infracción de normas del ordenamiento jurídico. Esgrime infracción de las técnicas formales garantizadoras de la objetividad e imparcialidad de la actuación del Tribunal.

Es asimismo rechazable. Basta para ello con remitirse a los acertados razonamientos de la Sala de instancia, debidamente reflejados en el primer fundamento de esta sentencia y que no han sido combatidos en forma. Ningún alegato real, no meramente dialéctico, hubo en instancia acerca de que se quebrantara la aludida confidencialidad. Tampoco se justificó, siquiera indiciariamente, la producción de vicio alguno que lesionara el anonimato en la corrección de las pruebas.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la breve entidad de la argumentación del Abogado del estado en su escrito de oposición, señala en 600 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,