STS, 30 de Octubre de 2006

La Sección 9ª de Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha de 19 de abril de 2001 en la que se resuelven los recursos contenciosoadministrativos acumulados 1383/95 y 1918/95 dirigidos contra las resoluciones del Ministerio de Cultura de 19 de mayo de 1995 que desestimaron los recursos ordinarios interpuestos contra la resolución la Dirección General de Bellas Artes y de Conservación y Restauración de Bienes Culturales de 20 de diciembre de 1994 en la que se acuerda que determinados bienes muebles pertenecientes al patrimonio histórico español, ilegalmente exportados y recuperados por el este Ministerio, pasen a pertenecer al Estado en virtud de lo expuesto en el artículo 29.1 en relación con el 79.1 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

La parte dispositiva de la sentencia de instancia es del siguiente tenor:

F A L L A M O S

Que DESESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Calleja García, en nombre y representación de D. Alfredo, contra las resoluciones de la Dirección General de Bellas Artes y Conservación y Restauración de Bienes Culturales de fecha 20 de diciembre de 1994, así como contra la confirmatoria del propio Ministerio de Cultura de fecha 19 de mayo de 1995, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que las citadas resoluciones en lo que concierne al citado recurrente.

Asimismo, que ESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Mañueco Santurtun en nombre y representación de D. Isidro y Dª María Esther, contra las resoluciones de la Dirección General de Bellas Artes y Conservación y Restauración de Bienes Culturales de fecha 20 de diciembre de 1994, así como contra la confirmatoria del propio Ministerio de Cultura de fecha 19 de mayo de 1995, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las mencionadas resoluciones por no ser conformes a derecho.

No ha lugar a hacer un pronunciamiento especial sobre las costas causadas en el presente recurso.

La Abogacía del Estado preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 5 de octubre de 2001 en el que, al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se alega que la sentencia recurrida ha incurrido en las siguientes infracciones: · Infracción de los artículos 43, 80 y 84.a/ de la antigua Ley reguladora de esta Jurisdicción y sus correlativos artículos 33.1, 67 y 71.1.a/ de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por incongruencia de la sentencia.

· Infracción del artículo 28 de la antigua LJCA de 1956 y del artículo 19 de la vigente LJCA de 1998, por vulneración del principio de legitimación.

· Infracción del artículo 29.3 de la de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español y del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no concurrir en este caso las condiciones necesarias para la devolución de bienes en todo o en parte y por haber sido violadas las normas sobre la carga de la prueba.

Consta en las actuaciones remitidas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que D. Alfredo también preparó recurso de casación contra dicha sentencia, si bien tal recurso fue declarado desierto por auto de la Sección Primera de esta Sala de 23 de octubre de 2001.

En cuanto al recurso de casación promovido por la Administración del Estado comparecieron como parte recurrida D. Isidro y Dª María Esther que se opusieron al recurso de casación mediante escrito presentado el 14 de marzo de 2003 en el que contradicen las alegaciones de la Administración recurrente y terminan solicitando que se desestime el recurso de casación y se confirme en todos sus términos la sentencia de la Sección 9ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 25 de octubre del presente año, fecha en la que ha tenido lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

(...)

La segunda cuestión de fondo se refiere a la autoría de la exportación. Se trata de la cuestión central del problema dado el contenido del artículo 29 de la Ley 16/85 antes transcrito. Según dicho precepto "pertenecen al Estado los bienes muebles integrantes del Patrimonio Histórico Español que sean exportados sin la autorización requerida por el artículo 5° de esta Ley ". El tenor literal del precepto nos podría hacer pensar, en un primer momento, que la exportación ilegal, cualquiera que sea la persona que la practicare conllevaría la pérdida de la propiedad del bien histórico y su pase al Estado. Con ello se legaría a resultados no deseados. Para evitarlos el párrafo tercero dispone que "cuando el anterior titular acreditase la pérdida o sustracción previa del bien ilegalmente exportado, podrá solicitar su cesión del Estado, obligándose a abonar el importe de los gastos derivados de su recuperación, y, en su caso, el reembolso del precio que hubiere satisfecho el Estado al adquirente de buena fe". Y es eso, precisamente, lo que ha ocurrido en el presente caso, habiéndose limitado la Administración a presumir que habiendo sido exportados los bienes a Suiza, tal exportación es imputable a todos los herederos. Esta postura de la Administración resulta rechazable de manera frontal. En efecto, además de que la Administración no ha acreditado que los hermanos cuya demanda se comenta hayan tenido la más mínima participación en la ilegal exportación, además de que no existe en el expediente indicio alguno de su participación en la exportación, es lo cierto que, al fallecimiento de su abuelo, los cuadros pasaron a la nuda propiedad de los siete herederos (entre ellos, el padre de los actores), pero la viuda del causante retuvo el usufructo de la herencia por lo cual ni los recurrentes ni el padre de éstos llegaron a poseer los cuadros.

Sin embargo, en el expediente consta que en el año 1986 los cuadros se encontraban depositados en Suiza a favor de los hermanos D. Ildefonso y D. Alfredo, sin que en dicho certificado apareciese el nombre de los demás herederos. La exportación ilegal se debe imputar a éstos debido a la existencia de ese certificado del que sí cabe presumir que fueron los autores de la exportación dado que no han podido acreditar la forma en que se hicieron con los cuadros en el extranjero. Lo anterior, que resulta definitivo, viene a confirmarse por otros elementos probatorios. Así, por el periplo europeo que realizaron los cuadros bajo el control de los citados D. Ildefonso y D. Alfredo así como las múltiples declaraciones, obrantes tanto en el expediente como en el rollo de la Sala, de los herederos y de varios testigos vinculados a la familia quienes afirman que fueron esos dos hermanos quienes sustituyeron los cuadros originales por unas copias y que los primeros fueron sacados de España.

En contra de lo dicho resulta indiferente que, posteriormente, una vez fuera de España los cuadros, los herederos, todos ellos, los depositaran en cierta empresa, pues exigirles que se hubieran mantenido al margen, sería tanto como la exigencia de una conducta heroica pues si no hubieran aceptado ser depositantes de unos cuadros ya exportados ilícitamente podrían haber corrido el riesgo de perder, de facto y de iure, sus derechos sobre las obras pictóricas. En el primer aspecto porque habiendo estado ocultos los cuadros durante varios años y en poder de dos de los herederos, el riesgo de que volvieran a desaparecer era evidente. En el segundo aspecto, porque si bien es cierto que el depositario no puede exigir que el depositante pruebe ser propietario de la cosa depositada (artículo 1771.1 del C c.) también lo es que el párrafo segundo de dicho precepto establece que "si llega a descubrir que la cosa ha sido hurtada y quién es su verdadero dueño, debe hacer saber a éste es depósito" añadiendo el último párrafo que "si el dueño, a pesar de esto, no reclama en el término de un mes, quedará libre de toda responsabilidad el depositario, devolviendo la cosa depositada a aquél de quien la recibió". Es decir, incluso desde un punto de vista legal, también podrían verse privados de la cosa en caso de que no hubieran suscrito el depósito. Por todo ello, no se puede exigir a los herederos, legítimos propietarios de los cuadros, que se hubieran mantenido al margen del depósito, máxime cuando, como queda dicho, no fueron ni los ahora recurrentes ni su padre quienes sacaron de España los tan repetidos cuadros.

Así pues, efectivamente, los hermanos D. Isidro y Dª María Esther no fueron autores de la exportación ilegal por lo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 29.3 antes transcrito "podrán solicitar su cesión del Estado, obligándose a abonar el importe de los gastos derivados de su recuperación", lógicamente, en la parte en que resulten propietarios de los cuadros.....

En su recurso de casación la Abogacía del Estado deja claro que su discrepancia se refiere exclusivamente a esas consideraciones que hemos dejado transcritas del fundamento jurídico octavo de la sentencia de instancia así como al pronunciamiento de la parte dispositiva en el que se estima el recurso promovido por D. Isidro y Dª María Esther .

Así delimitado el ámbito objetivo de la controversia suscitada en casación, el Abogado del Estado aduce en primer lugar la infracción de los artículos 43, 80 y 84.a/ de la antigua Ley reguladora de esta Jurisdicción y sus correlativos artículos 33.1, 67 y 71.1.a/ de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

, por las incongruencias en que a su juicio incurre la sentencia.

La primera incongruencia vendría dada porque, según el representante procesal de la Administración, los hermanos María Esther Isidro no pedían en su demanda la anulación de las resoluciones administrativas sino únicamente que se reconociese su derecho a la devolución, y sin embargo la parte dispositiva de la sentencia que estima su recurso lo que acuerda es la anulación del acto administrativo. Pues bien, el argumento no puede prosperar pues basta con leer el suplico de la demanda que D. Isidro y Dª María Esther presentaron en el proceso de instancia con fecha 9 de mayo de 1996 para constatar que allí se pedía expresamente, refiriéndose a la resolución ministerial desestimatoria del recurso ordinario, que "...se declare no ser conforme a derecho tal resolución, anulándola totalmente, así como el acuerdo originario que tal resolución confirma...". Luego, sin perjuicio de las consideraciones que luego expondremos sobre el significado y alcance del pronunciamiento anulatorio que se hace en la sentencia de instancia al estimar el recurso D. Isidro y Dª María Esther, debe rechazarse este primer vicio de incongruencia que alega la Abogacía del Estado.

Una segunda muestra de incongruencia vendría dada porque, con motivo de la estimación del recurso promovido por D. Isidro y Dª María Esther, la sentencia acuerda la anulación de unos actos administrativos que afectan a otras personas, alguna de las cuales también interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado. Así, la sentencia habría incurrido en una incongruencia interna pues el pronunciamiento estimatorio emitido al estimar el recurso de D. Isidro y Dª María Esther afectaría también a aquellas personas respecto de las cuales la propia sentencia ha desestimado su pretensión. No obstante, el propio Abogado del Estado admite en su escrito que esta incongruencia "...quizá pueda salvarse si se aclara que la anulación del acto administrativo recurrido se refiere solamente en cuanto a los efectos de los dos demandantes respecto de los cuales se ha estimado la pretensión, pero nunca respecto de aquellos otros cuya pretensión se ha desestimado".

En realidad, esa aclaración que según la Abogacía del Estado vendría a salvar la incongruencia denunciada está ya contenida en la propia sentencia instancia. En efecto, el alcance del pronunciamiento anulatorio que se hace al estimar el recurso D. Isidro y Dª María Esther viene delimitado en el último párrafo del fundamento octavo cuando señala, como ya hemos visto, que "...los hermanos D. Isidro y Dª María Esther no fueron autores de la exportación ilegal por lo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 29.3 antes transcrito "podrán solicitar su cesión del Estado, obligándose a abonar el importe de los gastos derivados de su recuperación", lógicamente, en la parte en que resulten propietarios de los cuadros.....

Es decir, el acto administrativo que dispuso que los bienes pasasen a poder del Estado se anula a los solos efectos de reconocer el derecho de D. Isidro y de Dª María Esther a instar la devolución de tales bienes en la parte o cuota que les corresponda. No hay por tanto la contradicción o incongruencia interna que la Abogacía del Estado reprocha a la sentencia.

En el recurso de casación se alega también la infracción del artículo 28 de la antigua LJCA de 1956 y del artículo 19 de la vigente LJCA de 1998, por vulneración del principio de legitimación.

En este apartado el Abogado del Estado vuelve a señalar que la titularidad de los cuadros a que se refieren los actos administrativos impugnados en el proceso de instancia correspondía a una pluralidad de herederos, y que, a su entender, la sentencia de instancia ha producido un pronunciamiento favorable no solo respecto de los demandantes cuya pretensión se estima sino también respecto de terceros que no habían impugnado la resolución. Añade el Abogado del Estado que frente a ese exceso de la sentencia no cabe aducir que tratándose de una comunidad hereditaria cualquier comunero puede accionar en beneficio de la comunidad, pues en el litigio que nos ocupa no se trata de una acción de la comunidad hereditaria sino que se está ejercitando una acción derivada del artículo 29 de la Ley del Patrimonio Histórico Artístico que habilita a las personas en quienes concurran determinadas condiciones a solicitar la devolución de los bienes.

El argumento no puede prosperar pues, como ya hemos señalado en el apartado anterior, el pronunciamiento anulatorio del acto administrativo que se hace en la parte dispositiva de la sentencia, al estimar el recurso de D. Isidro y de Dª María Esther, debe ser entendido con el alcance que se deriva de lo razonado en el fundamento octavo de la propia sentencia, lo que significa que la resolución que dispuso que los bienes pasasen a poder del Estado se anula a los solos efectos de reconocer el derecho de D. Isidro y de Dª María Esther a instar la devolución de tales bienes en la parte o cuota que les corresponda, sin que ello afecte a lo acordado por la Administración respecto de los demás herederos que no recurrieron o que interpusieron recurso y fue desestimado.

Como argumento de impugnación más sustantivo o de fondo, aunque también con implicaciones procesales, la Abogacía del Estado sostiene que se han infringido el artículo 29.3 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

, por no concurrir en este caso las condiciones necesarias para la devolución de bienes en todo o en parte y por haber sido violadas las normas sobre la carga de la prueba. Después de disponer el artículo 29 de la Ley del Patrimonio Histórico Español, en sus apartados 1 y 2, que pertenecen al Estado los bienes muebles integrantes del patrimonio histórico español que hubiesen sido exportados sin autorización, y que corresponde a la Administración del Estado realizar todos los actos conducentes a su total recuperación, el apartado 3 del mismo artículo 29 establece una salvedad: "....3. Cuando el anterior titular acreditase la perdida o sustracción previa del bien ilegalmente exportado podrá solicitar la cesión del Estado, obligándose a abonar el importe de los gastos derivados de su recuperación, y, en su caso, el reembolso del precio que hubiere satisfecha el Estado al adquirente de buena fe...".

En relación con tales disposiciones el Abogado del Estado señala que la nacionalización de las obras de arte que hayan sido exportadas ilegalmente se produce automáticamente, con la mera acreditación de que se trata de bienes integrantes del patrimonio histórico español que han sido sacados del territorio nacional sin la debida autorización; por tanto, la nacionalización se produce sin necesidad de que se acredite la culpabilidad de los titulares, bastando la realidad objetiva de aquella salida sin autorización. Y precisamente por ello, cuando en el artículo 29.3 de la Ley del Patrimonio Histórico Español se contempla el derecho de los titulares a la devolución la norma no reconoce este derecho cuando no se haya acreditado la culpabilidad de los titulares sino cuando éstos acrediten que la salida de las obras de arte se produjo por fuerza mayor o porque la obra de arte les había sido sustraída o la habían perdido. Así interpretado el precepto, la sentencia de instancia habría reconocido este derecho a la devolución en un supuesto en el que tal reconocimiento no procede, por no haberse producido aquella acreditación.

Según el Abogado del Estado, de la sentencia de instancia resulta que la exportación ilegal de los cuadros la realizaron dos de los herederos, D. Ildefonso y D. Alfredo, pero, en cambio, no hay pruebas que los también herederos D. Isidro y Dª María Esther hubiesen perdido tales cuadros o hubiesen sido privados de ellos; y sin tal acreditación no cabe reconocerles el derecho a la devolución aunque no esté acreditada su intervención en la exportación ilegal. En definitiva, según el planteamiento del Abogado del Estado la sentencia recurrida habría operado una suerte de inversión de la carga de la prueba -de ahí que se alegue la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- pues reconoce a dos de los demandantes el derecho a la devolución, por no estar demostrado que tuviesen intervención culpable en la exportación ilegal, cuando, según el tenor del artículo 29.3 de la Ley 16/1985, tal derecho solo debería haberse reconocido en caso de que ellos hubiesen acreditado la pérdida o sustracción de los cuadros.

El planteamiento no puede ser asumido, y ello por las razones que en el apartado siguiente pasamos a exponer.

Cuando el artículo 29.3 de la Ley del Patrimonio Histórico Español contempla el reconocimiento del derecho de devolución en los supuestos en que "...el anterior titular acreditase la perdida o sustracción previa del bien ilegalmente exportado", se plantean problemas interpretativos semejantes a los que históricamente ha suscitado el artículo 464 del Código Civil, donde, después de afirmarse que la posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al título, se establece la siguiente salvedad: "...Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea".

No procede hacer aquí una reseña de la copiosa jurisprudencia y literatura jurídica a que ha dado lugar ese inciso del artículo 464 del Código Civil y de la que son exponente, a título de muestra, la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 25 de marzo de 1992 (casación 116/90 ), y las que en ella se citan de la misma Sala Primera de 3 de marzo de 1980, 26 de junio de 1984 y 15 de febrero de 1990. Simplemente queremos dejar indicado que los problemas que se suscitan a la hora de determinar el alcance de los conceptos de "pérdida" y "privación ilegal" que aparecen el artículo 464 del Código Civil son equiparables a los que plantea la expresión "pérdida o sustracción previa" utilizada en el artículo 29.3 de la Ley 16/1985 que estamos examinando.

Pues bien, frente a lo que parece sugerir la Abogacía del Estado, esta Sala considera que el citado artículo 29.3 de la Ley del Patrimonio Histórico Español no debe ser interpretado en el sentido de que para reconocer el derecho a la cesión o devolución sea exigible una prueba plena y concluyente de que los bienes fueron objeto de sustracción y de que el interesado no tuvo intervención ni responsabilidad alguna en dicha actividad ilícita. Exigir la completa acreditación de tales extremos equivaldría a subordinar el reconocimiento del derecho de devolución a la previa tramitación y resolución de un proceso penal en el que quedase definitivamente acreditada la existencia de un delito contra el derecho de propiedad (robo, hurto, apropiación indebida,...) y en el que el interesado tuviese la condición de perjudicado por ese delito. Sin embargo, tal grado de exigencia no se desprende del tenor literal del artículo 29.3 que estamos analizando. Además, siendo así que la medida prevista en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley del Patrimonio Histórico Español -que los bienes exportados sin autorización pasen a pertenecer al Estado- tiene un contenido netamente desfavorable o de gravamen con respecto al derecho de propiedad reconocido en el artículo 33 de la Constitución, si la excepción o salvedad prevista en el apartado 3 del mismo artículo 29 fuese interpretada de esa forma tan restrictiva como propugna la Abogacía del Estado se estaría acentuando injustificada y desproporcionadamente la limitación de aquel derecho.

Por ello, esta Sala considera que para que proceda el reconocimiento del derecho a instar la devolución o cesión de los bienes exportados sin autorización basta con que se acredite el derecho preexistente de los interesados -en este caso, su condición de miembros de la comunidad hereditaria a la que correspondía la titularidad de los bienes- y la inexistencia de cualquier indicio de que aquellos hubiesen participado en las actividades de distracción o sustracción de los bienes y de exportación ilegal de éstos.

Y esto es precisamente lo que la sentencia de instancia declara que ha sucedido en el caso que nos ocupa pues, según hemos visto, la Sala del Tribunal Superior de Madrid declara: ... además de que la Administración no ha acreditado que los hermanos cuya demanda se comenta hayan tenido la más mínima participación en la ilegal exportación, además de que no existe en el expediente indicio alguno de su participación en la exportación, es lo cierto que, al fallecimiento de su abuelo, los cuadros pasaron a la nuda propiedad de los siete herederos (entre ellos, el padre de los actores), pero la viuda del causante retuvo el usufructo de la herencia por lo cual ni los recurrentes ni el padre de éstos llegaron a poseer los cuadros....

Y seguidamente la sentencia de instancia añade: ... en el expediente consta que en el año 1986 los cuadros se encontraban depositados en Suiza a favor de los hermanos D. Ildefonso y D. Alfredo, sin que en dicho certificado apareciese el nombre de los demás herederos. La exportación ilegal se debe imputar a éstos debido a la existencia de ese certificado del que sí cabe presumir que fueron los autores de la exportación dado que no han podido acreditar la forma en que se hicieron con los cuadros en el extranjero. Lo anterior, que resulta definitivo, viene a confirmarse por otros elementos probatorios. Así, por el periplo europeo que realizaron los cuadros bajo el control de los citados D. Ildefonso y D. Alfredo así como las múltiples declaraciones, obrantes tanto en el expediente como en el rollo de la Sala, de los herederos y de varios testigos vinculados a la familia quienes afirman que fueron esos dos hermanos quienes sustituyeron los cuadros originales por unas copias y que los primeros fueron sacados de España..... Y es ésta una constatación de

hechos y una valoración de elementos de prueba que, como el propio Abogado del Estado reconoce, no cabe modificar ahora en casación

Concluimos. Partiendo de que, según señala la sentencia de instancia, D. Luis y Dª María Esther no tuvieron participación alguna en la exportación ilegal realizada por terceros, también herederos, que extrajeron las pinturas originales de sus marcos colocando en su lugar unas copias, esta Sala considera que la posición de los mencionados D. Isidro y Dª María Esther, aquí personados como recurridos, es incardinable en la previsión del artículo 29.3 de la Ley del Patrimonio Histórico Español a efectos del reconocimiento de su derecho a instar la cesión o devolución de los bienes en la parte o proporción que corresponda.

Por todo ello, este último motivo de casación tampoco puede prosperar.

SEXTO Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto, atendiendo al grado de complejidad del asunto y al contenido del escrito de oposición a la casación, se fija en mil euros (1.000 #) el importe máximo a que asciende la imposición de costas por el concepto de honorarios de abogado.