STS, 24 de Julio de 2001

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de Madrid, fueron vistos los autos, Juicio Declarativo de Menor Cuantía, promovidos a instancia de don Fidel , contra doña Eva , don Luis , don Luis Carlos , doña Eugenia , ignorados herederos de doña María Inés , y restantes y desconocidos herederos de doña Luisa , sobre acción de División de Cosa Común.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que, 1º) Se declare que el actor y los demandados son dueños, en la proporción que se establece en el hecho Tercero de la demanda de la Casa núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 de esta capital. 2º) Dividir la mencionada finca urbana, objeto de este proceso, en las veinticuatro viviendas y dos locales comerciales independientes y referenciados en el hecho Quinto de este escrito que serán descritos, con la correspondiente asignación de cuotas, a efectos de constitución del régimen de propiedad horizontal e inscripción separada de cada uno de ellos en el Registro de la Propiedad correspondiente. 3º) Adjudicar la propiedad de los pisos o locales que respectivamente ocupan a cada uno de los litigantes que así lo deseen, así como los demás departamentos que a cada uno le puedan corresponder en proporción a sus respectivas cuotas de participación, con respeto de los derechos distintos del de dominio y con obligación de abonar en metálico las compensaciones que resultan necesarias de forma que resulten las mínimas indivisiones de aquel derecho de dominio sobre alguno o algunos de aquellos apartamentos independientes. 4º) Declarar entonces extinguido el condominio sobre la casa núm. NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid. 5º) Posponer, en caso de ser necesario, para el trámite de ejecución de Sentencia las operaciones divisorias y las valoraciones que resulten precisas para consumar la división de la cosa común, haciendo entonces adjudicaciones a unos condóminos, con las correspondientes compensaciones a los demás o, subastando, con admisión de extraños, las viviendas o locales comerciales que no se puedan adjudicar a aquellos para hacer la distribución de su precio en la forma que proceda. 6º) Acordar las cancelaciones e inscripciones registrales que se deriven de las anteriores declaraciones. 7º) Condenar a los litigantes a estar y pasar por las anteriores declaraciones e imponer las costas de esta litis a quienes se opusieran a la división que se insta o declarar esas costas a cargo de todos los litigantes, en proporción a sus respectivas cuotas de propiedad, si ninguno de los demandados se opusiere a la demanda.

Admitida a trámite la demanda, se dió traslado de la misma a la parte demandada para que procediera a personarse y a contestarla en tiempo y forma legal si a su derecho interesara, emplazamiento que en el caso de los codemandados ignorados herederos de doña Irene y restantes y posibles herederos de doña Luisa se practicó por Edictos.

La representación procesal de doña Eva , don Luis y don Luis Carlos , contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones deducidas de adverso y, formulando reconvención no siendo ésta admitida. Asimismo, fueron declarados en rebeldía los codemandados doña Eugenia , ignorados herederos de doña María Inés y restantes y posibles herederos de doña Luisa .

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 27 de julio de 1992, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimo parcialmente la demanda promovida por Fidel contra doña Eva , don Luis , don Luis Carlos , doña Eugenia , desconocidos herederos de doña María Inés , y restantes y desconocidos herederos de doña Luisa , y declaro que la casa marcada con el núm. NUM000 de la DIRECCION000 de esta capital pertenece en condominio ordinario a los propietarios siguientes, en las cuotas o participaciones indivisas que a continuación se expresan: DOÑA Eva , en un 34,72% y DON Fidel , en un 34,72%. Desestimo los restantes pedimentos contenidos en el suplico de la demanda. Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

Por escrito de fecha 15 de septiembre de 1992, se solicitó aclaración de Sentencia, dictándose Auto de 19 de octubre de 1992, cuya parte dispositiva es como sigue: "DECIDO: rectificar el F.J. Segundo de la Sentencia de 27 de julio de 1992, en el sentido de que DON Luis lo que sostiene en el pleito es ser copropietario del inmueble en una proporción del 8,33%. Se desestiman las restantes pretensiones deducidas por los recurrentes".

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, dictó sentencia con fecha 7 de noviembre de 1995, cuyo fallo es como sigue: "Que en virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación de la SOCIEDAD AGEMI, S.A., subrogado en la que fue apelante doña Eva y don Luis y ESTIMAR los recurso interpuestos por la representación de los Herederos de don Luis Carlos y don Fidel contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de MADRID en 27 de julio de 1992, y REVOCAR EN PARTE la Sentencia apelada, DECLARANDO que la casa sita en C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Madrid, pertenece en condominio en las cuotas que se indica a: Eva en un 34,72%, a Luis Carlos en 16,67%, a María Antonieta (hija del anterior) en 5,56% y a Luis en 8,33%, y ACORDANDO se lleve a cabo en ejecución de sentencia la división material de la finca con determinación de lotes y adjudicación de los mismos a los referidos condóminos según sus cuotas, practicando todo ello de conformidad con el informe pericial emitido por el Sr. Millán y declaraciones contenidas en el Fundamento Cuarto (serán elementos comunes la antigua vivienda portería y vivienda- buhardilla sita en el piso quinto exterior-centro, se mantendrá, siempre que fuera posible a cada condómino en la posesión de la vivienda, o locales que tuviera en la actualidad, adjudicándose los lotes de forma que sean mínimas las compensaciones económicas a realizar); practicándose de conformidad con lo anterior en ese trámite las oportunas cancelaciones e inscripciones registrales. No haciendo pronunciamiento respecto de las costas en ninguna de las instancias".

A solicitud de aclaración por la representación del actor, se dictó Auto en fecha 10 de enero de 1996, decidiendo no aclarar la Sentencia dictada.

La Procuradora de los Tribunales, doña BEGOÑA FERNÁNDEZ PÉREZ-ZABALGOITIA, en nombre y representación de la Entidad AGEMI, S.A. y DON Luis , -sustituido éste por la primera- formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Al amparo del art. 1692 núm. 3 L.E.C., por infracción del art. 359 del mismo texto legal".- SEGUNDO: Al amparo del art. 1692 núm. 4 L.E.C., por infracción del art. 1216 del C.c. en relación con el art. 596 núm. 4, 597 y 863 núm. 2 de la Ley Procesal Civil".- TERCERO: "Infracción del art. 1692, núm. 3, por infracción del art. 9,4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".- CUARTO: "Al amparo del art. 1692 núm. 4 L.E.C., por infracción de los arts. 401, 404 y 1062 C.c. y de la jurisprudencia que los interpreta.

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, las Procuradoras de los Tribunales, doña Remedios Yolanda Luna Sierra y doña María Jesús García Letrado, en nombre y representación de los herederos de DON Luis Carlos y DON Fidel , respectivamente, impugnaron el mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 12 DE JULIO DE 2001, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de los de Madrid, de fecha 27 de julio de 1992, se desestima parcialmente la demanda formulada por don Fidel contra los demandados que constan. En el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sociedad Agemi, S.A., don Luis , herederos de don Luis Carlos y don Fidel , la Sala en su Sentencia de 7 de noviembre de 1995, desestima el de los dos codemandados (Sociedad Agemi, S.A. y don Luis ) pues, sólo apelaron por la no imposición de costas y, estima el del actor don Fidel y el de los herederos de don Luis Carlos , frente a cuya Sentencia recurren en casación los primeros apelantes, ya que, el del actor don Fidel se declaró caducado.

En el recurso interpuesto por la Entidad AGEMI, S.A., y por el también codemandado don Luis , se plantea la alegación como CUESTIÓN PREVIA de la inexactitud del F.J. 2º de la recurrida al afirmar que, el Juzgado estimó la demanda sólo en cuanto al cese del condominio postulado, pero no en el resto de las peticiones, cuando, en realidad, sólo declaró la existencia de cuotas entre los interesados, si bien de forma incompleta, lo cual, carece de relevancia, ya que, aparte de fijar, desestima las demás peticiones dichas cuotas y, ello sin perjuicio de que aquella indeterminación del resto de las cuotas, la Sala, con acierto la completa al decir en citado F.J. 2º: "...No obstante declarar extinguida la comunidad existente entre las partes litigantes, no resolvió ni en ella (f. 1095) ni en el auto de aclaración (f.1.108) el pedimento consistente en determinar las cuotas a favor de los diversos condueños, procediendo hacerlo en esta alzada, al haber sido ello admitido por las partes y estar acreditado documentalmente...",

En el MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO, se denuncia al amparo del art. 1692 núm. 3 L.E.C., la infracción del art. 359 del mismo texto legal, aduciendo que, en el primer apartado del Fallo de la Sentencia recurrida se desestima la apelación efectuada por esta parte en cuanto a las costas de la Primera instancia, pronunciamiento que tiene su base en el F.J. 4º, y estima que, la primera acción declarativa ejercitada por el actor, recogida en el primer punto del Suplico de la demanda (f.55), literalmente decía: "Declarar que el actor y los demandados son dueños, en la proporción que se establece en el hecho tercero de la demanda de la casa núm. NUM000 de la DIRECCION000 de esta capital", es una acción distinta de la "actio communi dividundo" y que aquella petición declarativa forma un todo inseparable, corroborado por la propia parte actora en el último inciso del hecho Sexto de la demanda, (f. 54 vto.) la cual considera que dicha declaración es premisa indispensable para el resto de los pedimentos, entre los que están la división del condominio -apartado 2º del Suplico de la demanda- y, el cese del mismo -apartado 4º del referido Suplico-, asimismo, alega el Motivo que, por tanto, al declararse en la Sentencia de Primera Instancia sólo y exclusivamente las cuotas de doña Eva en un 34.72% y de don Fidel en un 34,72% -cuotas que debidamente inscritas en el Registro de la Propiedad no habían sido discutidas ni en el pleito ni fuera de él-, estimaba y estima esta parte que no se estaba ante una estimación parcial de la demanda porque para darse ésta debía haberse declarado la totalidad de los partícipes en el condominio y sus cuotas correspondientes según lo Suplicado por el actor, lo que no se declaró, debiendo desestimarse en tal caso la demanda y, por tanto, conforme al art. 523 L.E.C., imponer las costas al demandante.

El Motivo fracasa, ya que, la no imposición de costas declarada por la primera Sentencia es consecuente con la estimación parcial de la demanda, pues, de los diversos pedimentos de ésta -sobresale el de la división material del edificio- sólo se acoge el referido en la concreción de cuotas, y ello -se repite- con independencia de que, pese a constatar el Juzgado la conformidad en las diversas cuotas entre los interesados (según su F.J. 3º) únicamente explicite judicialmente la de los dos comuneros... y omita el resto, que luego, la Sala, completa según lo expuesto. Y esa no imposición de costas se corresponde con el dictado del art. 523 L.E.C., por lo que no se da la incongruencia denunciada.

En el MOTIVO SEGUNDO, se denuncia al amparo del art. 1692 núm. 4 L.E.C., la infracción del art. 1216 del C.c. en relación con el art. 596 núm. 4, 597 y 863 núm. 2 de la Ley Procesal Civil, aduciendo que, con posterioridad a dictarse la Sentencia de Primera Instancia, en la que se dice que esta parte ha acreditado los propietarios y las cuotas de participación con los Documentos núms. 4 al 8 de la contestación -F.J. 3º, al f. 1095-, se han producido ventas de distintas cuotas de participación, y que, la acreditación de las cuotas de participación constan acreditadas en el Rollo de Apelación por medio de la Certificación de Dominio del Registro de la Propiedad núm. NUM001 de Madrid... asimismo, el Motivo alega que, don Luis , es propietario de una cuota de participación de 1,3888% y ello como consecuencia de la venta efectuada de parte de su originaria cuota de participación (1/12 ava parte indivisa de la finca), según las inscripciones 17ª, 18ª, 19ª y 20ª, y que, Agemi, S.A., es propietaria de 1) 1/72 avas partes indivisa. 2) 4/72 avas partes indivisa, ambas por compra a don Luis , inscripciones 18ª, 19ª y 20ª. 3) Treinta y cuatro enteros setenta y dos centésimas por ciento por compra a doña Eva , inscripción 22ª.

En el MOTIVO TERCERO, se denuncia la infracción del art. 1692, núm. 3, por infracción del art. 9,4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aduciendo que, este Motivo está íntimamente relacionado con el anterior por lo siguiente: la Entidad Agemi, S.A., adquirió de doña Eva una cuota indivisa de participación del 34,72/ y, una cuota de 6,94 a don Luis en distintas fechas, según consta en el Rollo de Apelación, y que, efectivamente, mi mandante, Agemi, S.A., ha adquirido la cuota que ostentaba doña Eva pero también una parte importante de la que ostentaba don Luis , por lo que al no haber tenido en cuenta la Sala sentenciadora que la cuota de la Entidad referida es superior a la que ostentaba doña Eva y que no sólo tiene la cuota que ésta tenía, sino un 6.94% más y habiéndose aceptado como parte en esta apelación a Agemi, S.A., la no declaración de su carácter de condómino y de su cuota de participación en el Fallo implicaría la vulneración del art. 9,4 L.E.C. en base al cual ha pasado a ser parte en este procedimiento.

Los dos MOTIVOS -al igual que los restantes que se rechazan por plantear cuestiones nuevas no aducidas en la apelación por los recurrentes que, se repite, sólo discrepaban de la imposición de costas: F.J. 3º párrafo 3ª, por lo que la Sala no tuvo ocasión de pronunciarse sobre los problemas en los mismos planteados-, incurren en el desvio que se subraya en el paréntesis precedente, amén de introducir un cambio de cuotas que se desdice de la propia aceptación originaria de los recurrentes de una distribución de las mismas que, cabalmente, se recoge en la parte dispositiva de la recurrida. Ahora bien, sin perjuicio de ello, se observa que la Sala pese a afirmar en su F.J. 3º, párrafo citado que, "...la Sociedad Agemi, S.A., quien es parte en este procedimiento por subrogación tras haber adquirido su cuota a la demandada/apelante doña Eva y del demandado Sr. Luis ...", luego en su parte dispositiva sólo acoge la primera transmisión y reconoce a la Sociedad citada la misma cuota de la causante doña Eva , por lo que, se omite la otra adquisición del codemandado Sr. Luis , y como de la constancia de los instrumentos que se citan en el Motivo (f. 108 Rollo Sala) -en lo vinculante a estos efectos- se acredita que la transmisión de éste a esa Sociedad Agemi, S.A., coincide con la postulada en ambos Motivos, es decir un total para la misma de 41,66% por repetida adquisición del Sr. Luis (aparte de la admitida y declarada de doña Eva ), mientras la de éste quedará reducida a la de 1,38%, debe así declararse, despreciando las demás innovaciones de cuotas, ya que, se repite, no fueron objeto de apelación.

En consecuencia, la nueva distribución que se reconoce de las cuotas de los distintos comuneros, es la que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia, lo que determina, que por razones de purificación o coherencia de la Sentencia recurrida al rectificar su Fallo introduciendo un concepto sí acogido por la misma pero no reflejado en el Fallo, implica la estimación en parte de sendos Motivos, y sin necesidad de examinar el resto, se estima en parte la demanda con los demás efectos derivados, sin que a tenor del art. 1715.2º L.E.C., proceda imposición de costas en ninguna de las instancias, al hacer uso el Tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710, 873 y 896 de dicha Ley, aplicables en su caso al litigio, y en cuanto a las de este recurso que cada parte satisfaga las suyas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español