STS 906/2008, 19 de Diciembre de 2008

El Juzgado de Instrucción número 3 de Alcobendas instruyó Procedimiento Abreviado con el número 71/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 21 de febrero de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 1.- Mediante resolución de fecha 30-1-06 el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcobendas acordó la intervención y escucha del teléfono número NUM000 utilizado por el acusado Eloy, mayor de edad y sin antecedentes penales, y mediante nueva resolución de fecha 13-2-06 se amplió la intervención al teléfono NUM001, igualmente utilizado por dicho acusado, a fin de esclarecer su posible participación en un delito contra la salud pública.

Días antes, en concreto el 27-1-06, y en el interior del bar que regentaba el mencionado Eloy denominado "Sueño Azul", sito en la C/ Dolores Ibarruri del Alcobendas, se practicó un registro policial, a resultas del cual, y detrás de la barra, se intervino una bolsa de plástico que contenía 0,31 grs. de cocaína con una riqueza del 47,8%. Asimismo, y en el interior de su vehículo matrícula W-....-WSC, se hallaron otras dos bolsitas de cocaína con un peso de 1,99 grs. y riqueza del 44,8%.

A resultas de las conversaciones que se fueron registrando al amparo de las mencionadas autorizaciones judiciales, la policía judicial el día 21-2-06 montó un dispositivo de vigilancia en torno al acusado Eloy, fruto del cual se logró su localización en la Calle Real de San Sebastián de los Reyes, a bordo del vehículo matrícula N-....-NZ, de cuyo interior extrajo una bolsa que resultó contener 198 grs. netos de cocaína con una riqueza del 77,9% lo que se traduce en 154,24 grs. de cocaína pura. Dicha sustancia estaba destinada a la ulterior distribución a terceros consumidores y podía haber alcanzado en el mercado ilícito un valor de 6989,06 euros en la modalidad de venta al por mayor.

También se le incautaron 1005 euros procedentes del tráfico de sustancia estupefaciente.

El mismo día 21-2-06 se llevó a cabo un registro judicialmente autorizado en el domicilio que Eloy compartía con la también acusada Isabel, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la CALLE000 nº NUM002 de Algete, a resultas del cual se intervinieron las siguientes sustancias: 3 trozos de haschish que arrojaron un peso de 11.1 grs. y riqueza del 15,5%; 2 bolsitas de cocaína con un peso de 1,86 grs. y riqueza del 62,3%; una bolsa con 318,30 grs. de cannabis sativa (marihuana) con una riqueza en TDH del 12,9%, otra de 536 grs. de la misma sustancia, cannabis sativa, con una riqueza en TDH del 7,1%; un tercera bolsa con 2,8 grs. de la misma sustancia con una riqueza en TDH del 2,2%. Las dos partidas mas importantes de marihuana podrían haber alcanzado en el mercado ilícito un valor de 406,28 euros y 241,27 euros, respectivamente, en la modalidad de venta al por mayor; el haschish la cantidad de 51,39 euros; la cocaína al suma de de 130,17 euros; y la última partida de marihuana la cantidad de 8,51 euros. Dichas sustancias, al menos en parte, estaban destinadas a la venta.

Asimismo se intervinieron 7900 euros, un rollo de alambre de 75 metros, una balanza tipo romana de precisión, varias bolsitas de plástico pequeñas de diverso tamaño y 250 pastillas de Gelocatil.

2. - Como quiera que a resultas de las conversaciones telefónicas intervenidas a Eloy se tuvo conocimiento de que el acusado Manuel, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, le proveía de cocaína en algunas ocasiones, con fecha 27-4-06 el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcobendas autorizó la intervención y escucha de tres teléfonos móviles utilizados por el mencionado Manuel, los nº NUM003, NUM004 y NUM005. Con fecha 11-5-06 se acordó el cese de la intervención de los dos últimos números, y por auto de la misma fecha se acordó una nueva intervención telefónica, en este caso de los nº NUM006 y NUM007.

A resultas del contenido de las conversaciones, y en la creencia de que el día 29-5-06 Manuel podría efectuar alguna operación de tráfico de sustancia estupefaciente, a primeras horas de la mañana de ese día, efectivos de la Policía Nacional, en concreto dos agentes, montaron un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones de su domicilio, chalet sito en la CALLE001 nº NUM008 de Algete. En el curso de dicha vigilancia y sobre las 9,45 se detectó la salida de Manuel, portando en sus manos bolsas de plástico que introdujo en el maletero del vehículo matrícula K-....-Y y con el que abandonó el lugar.

Los agentes que efectuaban dicha vigilancia alertaron a otros agentes, que se encontraban en un vehículo camuflado a escasa distancia del lugar (unos 100 metros) y quienes debían interceptar al acusado. A tal efecto, y para cortarle el paso, cruzaron su vehículo en la calzada y colocaron las luces rotativas policiales, a la vez que dos de los agentes, el P.N. NUM009 y P. N. NUM010 se bajaron del vehículo ataviados con chalecos reflectantes con el logotipo "Policía" en la parte posterior. El acusado, al llegar a su altura, en un primer momento se detuvo, pero al apercibirse de que se dirigían los agentes hacia él a la voz de "alto, policía" retrocedió para acto seguido acelerar el vehículo con la finalidad de salir huyendo lo que así hizo pese a que se encontraba delante el agente nº NUM010, que en ese momento se dirigía hacia la puerta del acusado. Tal maniobra dio lugar a que el mencionado agente tuviera que apartarse precipitadamente para evitar ser atropellado, cayéndose al suelo y causándose lesiones, consistentes en: "erosión y contusión maleolo peroneal izquierdo contusión en codo derecho", lesiones que precisaron de la primera asistencia facultativa y tardaron en curar 15 días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Manuel, tras darse a la fuga, colisionó poco después contra el muro de un chalet situado en el nº 14 de la C/ País Vasco, tras lo cual abandonó el vehículo llevando las bolsas que previamente había introducido en el mismo, con las que se dirigió al chalet sito a la altura del nº 11 de la misma calle donde arrojó una de las bolsas. Dicha bolsa, poco después, fue localizada y recogida por los agentes de policía y resultó contener cuatro cilindros de cocaína con un peso neto de 603,2 grs. y riqueza del 67,3%, lo que se traduce en 468,08 grs. de cocaína pura. La mencionada sustancia, que estaba destinada a la venta, podría haber alcanzado en el mercado ilícito el valor de 21.577,35 euros en la modalidad de venta al por mayor.

Momentos más tarde Manuel fue detenido cuando se dirigía de nuevo a su domicilio, ocupándosele en el interior de un bolsillo la suma de 6000 euros.

Horas después se llevó a cabo un registro judicialmente autorizado en el domicilio de Manuel, sito en la mencionada C/ CALLE001 nº NUM008 del Algete, y en el interior de un vehículo aparcado en el garaje se intervinieron 5000 euros.

Manuel y Eloy eran dependientes a la cocaína, lo que les producía una merma leve de sus facultades volitivas.

No consta acreditado que la acusada Isabel participara con los otros acusados en la actividad de venta de sustancias estupefacientes."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Condenamos a los acusados Eloy y Manuel como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de una atenuante analógica por drogadicción en ambos acusados, a las siguientes penas:

- CUATRO años y TRES meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días caso de impago a Eloy.

- CUATRO años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 25.000 euros, por el delito contra la salud pública a Manuel.

- TRES anos y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de atentado a Manuel.

- UN mes de multa, con una cuota diaria de seis euros por la falta de lesiones a Manuel.

El acusado Eloy deberá abonar 1/9 parte de las costas.

El acusado Manuel deberá abonar 2/9 partes de las costas.

Absolvemos al acusado Manuel del delito de lesiones del que venía acusado por el Mª Fiscal.

Absolvemos a la acusada Isabel del delito contra la salud pública del que venía acusada por el mº Fiscal.

Se declaran de oficio las 6/9 parte restantes de las costas.

Se acuerda el comiso de la droga y del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se aplicará todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Eloy se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos constitucionales a la intimidad personal, al secreto de las comunicaciones, (art. 18.3 CE ) al haberse obtenido el número del teléfono móvil de Eloy, primero interceptado en esta causa, por un medio contrario a derecho, lo que vicia todo el resto de la investigación, sustentada en datos adquiridos, a partir de esa actuación que consideramos ilegal (art. 11.1 L.O.P.J.), de acuerdo a la doctrina del Tribunal Supremo. Segundo.- Se articula el presente motivo de Casación por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, por carecer los autos de suficiente motivación, al haberse la solicitud policial en informaciones anónimas y meras sospechas sin aportarse datos objetivos. Tercero.- Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J, por vulneración de derechos constitucionales a la intimidad personal, al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), al haberse realizado las intervenciones telefónicas en el presente procedimiento en base a meras sospechas y con clara finalidad de prospección delictiva por parte de la policía.

El recurso interpuesto por Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, por entender violado en la sentencia que se recurre el artículo 24.1 de la CE. en cuanto al derecho fundamental de mi patrocinado a obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales evitando con ello su indefensión. Segundo.- Por infracción de preceptos constitucionales, por entender violado en la sentencia que se recurren el artículo 18.3 de la CE. en cuanto al derecho fundamental de mi patrocinado a mantener el secreto de sus comunicaciones telefónicas. Tercero.- Por infracción de preceptos constitucionales, por entender violado en la sentencia que se recurre el artículo 17.1 de la CE. en cuanto al derecho fundamental de mi patrocinado a su seguridad, dando lugar a que los malos tratos recibidos vicien de origen la imputación contra el de un delito de atentado contra los agentes de policía que le maltrataron en el curso de los hechos enjuiciados. Cuarto.- Por infracción de preceptos constitucionales, por entender violado la sentencia que se recurre el artículo 24.2 último inciso de la CE por cuanto de lo actuado en el juicio oral no se dan elementos probatorios suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente. Quinto.- Por infracción de ley del art. 849.1º de la Lecrim., toda vez que dados los hechos probado se infringe por aplicación el artículo 368 del C.P. Sexto.- Por infracción de ley del art. 849.1º de la Lecrim., toda vez que dados los hechos probados se infringe por aplicación indebida los artículos 550, 551.1 y 552 del Código Penal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos lo motivos de ambos recursos y, subsidiariamente, su desestimación la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de diciembre de 2008.

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de cuatro años y tres meses de prisión y multa, apoya su Recurso en tres diferentes motivos, denunciando en todos ellos, a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que le ampara (art. 18.3 CE ), por la forma en la que se autorizaron, controlaron e introdujeron como material probatorio en el enjuiciamiento las intervenciones telefónicas llevadas a cabo durante la investigación practicada en las presentes actuaciones y su resultado.

Girando, por ello, la cuestión objeto de debate en este Recurso en torno al valor de las intervenciones telefónicas, hemos de constatar, en primer lugar, que, como se dice en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución recurrida, el Auto autorizante de esas diligencias es del todo correcto y respetuoso con el derecho al secreto de las comunicaciones, puesto que está debidamente motivado y responde además a un oficio en solicitud de la actuación policial en el que se contienen datos objetivos, que evidentemente no constituyen pruebas cumplidas de la existencia del delito ya que ello no es necesario toda vez que de contar con semejantes elementos probatorios la investigación ya habría concluido.

Datos objetivos tales como las fugaces visitas que recibía el establecimiento regido por el recurrente, por parte de personas conocidas en la localidad como consumidores habituales de sustancias de tráfico prohibido, las medidas adoptadas para evitar las vigilancias, instalando en el escaparate del bar, situado en zona muy poco frecuentada lo que dificultaba más aún la actuación policial, cristales polarizados que impedían la visión desde el exterior, y el hecho de que se encuentren abiertas unas diligencias penales anteriores en un Juzgado del partido, en averiguación de la supuesta venta de droga en otro local, también de Eloy, situado en la misma población.

Bastando pues, la lectura de los folios 212 y 213 de las actuaciones, donde se inserta el Auto autorizante de las "escuchas", para comprobar el esfuerzo de motivación desplegado por el Instructor, dando cabalmente cumplimiento a la responsabilidad que la Ley le atribuye de velar por la debida tutela de los derechos de los investigados. Máxime cuando, en demostración de su celo, ya había rechazado una pretensión formulada anteriormente por la policía, lo que obligó a presentar esta segunda petición, ahora debidamente justificada.

De modo que ni puede sostenerse la alegación contenida en el motivo Segundo del Recurso, respecto de la supuesta falta de motivación de la autorización, ni la de que nos hallemos ante una decisión adoptada con base en meras sospechas y con una finalidad exclusivamente prospectiva, fundada en el otro procedimiento relativo al supuesto tráfico de drogas en establecimiento distinto, también propiedad del recurrente (motivo Tercero).

Igualmente deben rechazarse también los argumentos esgrimidos en el motivo Primero, relativos a un supuesto incumplimiento por parte de los funcionarios policiales de las instrucciones recibidas del Instructor para la práctica de estas diligencias, al llevarse a cabo los registros y grabaciones de las intervenciones en un lugar del que dispone la policía, en El Escorial, diferente de las dependencias de la unidad encargada de ellas, sin presencia del fedatario judicial y con instrumentos de sofisticada tecnología que pueden proporcionar a los investigadores datos tan sensibles como los del lugar en el que se encontraba el investigado cuando realizaba sus comunicaciones telefónicas.

Extremos todos ellos a los que la Audiencia responde de modo amplio y sobradamente fundado, en el Primero de los Fundamentos Jurídicos de su Resolución (especialmente en las páginas 15 a 17), explicando cómo no sólo no se advierte vulneración de derecho fundamental alguna por el lugar en el que se centralizase la actividad investigadora, especialmente a la vista del riguroso control que respecto de la evolución de la investigación llevó a cabo el Juzgado, según consta a lo largo de las actuaciones, ni por la ausencia del Secretario judicial en la práctica misma de las "escuchas", toda vez que, como sabemos, el requisito de su presencia y dación de fe sólo se contrae, de modo obligado, al momento de la verificación de la fidelidad de lo transcrito en relación con el contenido de las grabaciones llevadas a cabo por la policía.

Mientras que, respecto de la utilización de herramientas electrónicas, sistema GPS, que pudieran producir injerencias, no autorizadas, en la intimidad del investigado, al permitir, entre otras utilidades, que fuera espacialmente ubicado, el propio Tribunal de instancia, con todo acierto, se encarga de replicar este extremo afirmando que, en efecto, podría asistirle la razón al recurrente si esa localización (SITEL o Sistema de Intervención Telefónica) permitiera conocer el lugar exacto en el que el comunicante se encontraba, pero que, cuando como en este caso, esa ubicación sólo puede concretarse con una aproximación de varios cientos de metros, que es la zona cubierta por la BTS o estación repetidora que capta la señal, en modo alguno puede considerarse afectado, al menos de forma relevante, el derecho a la intimidad del sometido a la práctica de la diligencia.

Razones por las que los tres motivos y, por consiguiente, el Recurso deben desestimarse.

2. RECURSO DE Manuel :

El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia, en este caso como autor de sendos delitos contra la Salud pública y de atentado y una falta de lesiones, con penas de cuatro años de prisión y multa, tres años de prisión y una multa, respectivamente, incluye seis motivos, de los que los cuatro primeros, con cita del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refieren a otras tantas infracciones de derechos fundamentales, en tanto que los últimos, el Quinto y el Sexto, aluden a dos infracciones de Ley (art. 849.1º LECr), en las que habría incurrido la Audiencia al calificar jurídicamente los hechos objeto de enjuiciamiento.

No obstante, como quiera que de esos motivos, los ordinales Primero, Tercero y Sexto, se dirigen primordialmente a cuestionar la condena por el delito de atentado, en tanto que los restantes se refieren a la infracción contra la salud pública, habrá de ser éste, por una mayor claridad expositiva, el criterio para agrupar el análisis de las alegaciones del Recurso.

Así, comenzando por los motivos que aluden al delito contra la Salud pública, hemos de decir:

1. Los motivos Primero y Tercero plantean la vulneración de los derechos a la libertad deambulatoria (art. 17.1 CE ) y a la tutela judicial efectiva y de defensa (art. 24.2 CE ), en relación ambos con la condena por el delito de atentado, aunque en el Tercero también se cuestiona si el recurrente era o no portador de una segunda bolsa, en concreto la que contenía la droga y que fue ocupada con motivo de la intervención policial.

   Para ello, lo que realmente se cuestiona en la literalidad de ambos motivos es la convicción probatoria alcanzada por los Jueces "a quibus" y, en concreto, la valoración que éstos hicieron respecto del material probatorio disponible.

   Así, se critica la Resolución de instancia (motivo Primero) en concreto por el hecho de haber dado crédito a la versión de la policía contra las protestas de inocencia del propio recurrente, cuando la Audiencia ha motivado de manera totalmente racional y sólida sus conclusiones (apartado B) del Fundamento Jurídico Segundo), que se vén además confirmadas por el hecho de las lesiones sufridas por uno de los agentes que intentaban interceptar el vehículo en el que Manuel se dio a la fuga.

   Y otro tanto acontece con el motivo Tercero, que señala cómo el Tribunal de instancia no tuvo en cuenta, con el sentido que la defensa en lógica coherencia con su posición e intereses pretendía, las declaraciones de un testigo presencial, impidiendo, además, que se le exhibieran, para auxiliar su relato, un reportaje fotográfico del lugar de los hechos.

   Ambas alegaciones no son otra cosa que un intento de sustituir el criterio probatorio del Juzgador por el de quien recurre, por lo que, hallándonos como nos hallamos ante un Recurso de la naturaleza del presente y no resultando en modo alguno, antes al contrario, irracional ni infundada la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia, procede su corrección de ésta.

2. A su vez, el motivo Sexto cuestiona la aplicación de la norma sustantiva, en concreto los artículos 550, 551.1 y 552 que definen el delito de atentado objeto de condena, a los hechos enjuiciados.

   En realidad, el Recurso aquí no hace sino extraer la consecuencia de sus tesis defendidas en los motivos anteriores, que discuten la realidad de los hechos tenidos como probados por la Sala "a quo". Pero como quiera que hemos de recordar de nuevo el carácter de este Recurso, y más en concreto aún el del cauce casacional ahora utilizado, que no nos permite alterar una narración de hechos correctamente construida y sobradamente razonada como la presente, lo cierto es que en ese relato se describe una conducta, por parte de Manuel, de acometimiento con su vehículo contra los funcionarios policiales que interceptaban su paso, debidamente identificados y reconocibles como tales, que integra todos los elementos necesarios para su calificación como delito de atentado, por lo debe, en definitiva, desestimarse también este motivo.

De otro lado, en lo que se refiere a la condena del delito contra la salud pública por el que este recurrente es también condenado, de nuevo se esgrimen razones relativas a la infracción de derechos fundamentales y de indebida aplicación del Derecho.

1. En este sentido, los motivos Segundo y Cuarto, con fundamento en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian sendas vulneraciones de derechos fundamentales del recurrente, en concreto al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), ambas en relación con las intervenciones telefónicas sufridas por Manuel, pues en tanto que con el primero de ellos se cuestiona la ortodoxia de la autorización de las "escuchas" que "sospechosamente" son solicitadas por la policía transcurridos ya dos meses desde la detención del anterior recurrente, a pesar de que las informaciones en las que se basa la solicitud provienen de las conversaciones interferidas a aquel, en el otro motivo, además de insistir en la mendacidad de la versión policial, se afirma la ausencia de prueba bastante para la correcta enervación de la presunción de inocencia, al provenir todo el material probatorio en el que se apoya la condena de aquella diligencia telefónica que se considera nula.

   Evidentemente, la fragilidad de tales argumentaciones de las que la primera de ellas pretende apoyarse en meras suposiciones de un incorrecto actuar de los funcionarios policiales, que no ha podido acreditarse en forma alguna, y no resultando tampoco tan extraño, por el notorio cúmulo de trabajo que pesa sobre la policía, ese retraso en unas semanas en proseguir con la actividad investigadora que, en todo caso, tan sólo redundaría en perjuicio de la propia investigación, al no haber tenido controladas la integridad de las comunicaciones mantenidas por el sometido a ella, mientras que la segunda alegación viene a depender, obviamente, de la prosperidad de la primera, y consiguiente declaración de nulidad de las "escuchas", no cabe otra conclusión que la de la desestimación de ambos motivos.

2. En tanto, finalmente, y por lo que se refiere al motivo Quinto del Recurso, la alegada infracción del artículo 368 del Código Penal, que tipifica el delito contra la Salud pública, resulta rechazable por las mismas razones ya expuestas a propósito del motivo Sexto toda vez que, de nuevo, el recurrente, de manera incorrecta, pretende ignorar, infructuosamente, un relato de hechos en el que se describe cómo era poseedor de una importante cantidad de droga (más de 400 grs. de cocaína pura), cuyo destino según afirma la Audiencia no era otro que su distribución a terceras personas, y de dinero en metálico (11.000 €), con origen en esa ilícita actividad.

   De modo que también estos motivos, y con ellos el Recurso en su integridad, deben desestimarse.

3. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la imposición de las costas procesales causadas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.