STS, 27 de Marzo de 2014

La representación procesal de la mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A. interpuso ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional recurso contencioso-administrativo que fue registrado bajo el número 188/2010 , contra la resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 20 de enero de 2009, por la que se publica el Convenio marco de colaboración, entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma de Canarias, para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT.

En escrito de 15 de marzo de 2011 solicitó nuevamente la suspensión cautelar del mencionado Convenio marco de Colaboración, entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma de Canarias, petición que fue concedida por Auto de 8 de enero de 2013 , al estimarse el recurso de reposición formulado contra el precedente Auto de 26 de julio de 2011, que denegaba dicha medida cautelar.

Contra dichos Autos, el Letrado de los Servicios Jurídicos del GOBIERNO DE CANARIAS, interpuso recurso de casación, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 7 de febrero de 2013, y acordó elevar las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

Emplazadas las partes, el Letrado de los Servicios Jurídicos del GOBIERNO DE CANARIAS recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y con fecha 30 de abril de 2013, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que me tenga por formulado escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia (sic) de fecha 28 de marzo de 2012 (sic) y previos los trámites oportunos, lo estime, y en consecuencia revoque el Auto y resuelva conforme al artículo 95 LJCA .

.

Por providencia de fecha 12 de junio de 2013, se admitió el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de fecha 1 de julio de 2013 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso de casación a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y la entidad mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el 5 de septiembre de 2013, efectuó las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   Que tenga por presentado este escrito y tenga por formuladas las consideraciones que en él se realizan, a los efectos oportunos.

   .

2. - El Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, en representación de la entidad mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A., en escrito presentado el 18 de septiembre de 2013, efectuó, asimismo, las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   Que tenga por presentado este escrito y por formulada oposición al recurso de casación instado por el Gobierno de Canarias frente al "auto de 26 de julio de 201 por el que se resolvió la pieza separada de Medidas Cautelares y modificado por el Auto de 8 de enero de 2013 , que estima el recurso de súplica interpuesto contra él" y, tras la tramitación procesal oportuna, dicte sentencia por la qu acuerde desestimar íntegramente dicho recurso, con expresa imposición de costas a la Administración recurrente.

   .

Por providencia de fecha 15 de enero de 2014, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 25 de marzo de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias contra el Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de enero de 2013 , que acordó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la Adenda del Convenio Marco de Colaboración entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma de Canarias para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT, al estimar el recurso de reposición formulado por la entidad mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A., contra el precedente Auto de 26 de julio de 2011.

El Auto de la Sala de instancia de 8 de enero de 2013 fundamenta la decisión de acceder a la medida cautelar solicitada por la mercantil Ses Astra Ibérica, S.A. con base en los siguientes fundamentos jurídicos:

[...] Si bien esta misma Sala, en supuestos sustancialmente idénticos al ahora enjuiciado, ha venido denegando, reiteradamente, la medida cautelar de suspensión solicitada por la entidad actora, sin embargo el Tribunal Supremo, a partir de las SSTS de 16-7-2012 (Rec 6539/2011 ) y de 9-10-2012 (Rec. 279/2012 ), ha estimado los recurso de casación planteados frente a aquellos Autos dictados por esta Sala de la Audiencia Nacional, acordando retrotraer las actuaciones para que en esta Sala se dicte un nuevo Auto de conformidad con lo expresado en la parte final del segundo fundamento jurídico de la sentencia: que se ejecute la medida para que la Sala de instancia, previas las actuaciones procesales que sean necesarias, adopte una nueva decisión cautelar.

[...] Tribunal Supremo que basa su pronunciamiento estimatorio en las siguientes consideraciones:

No resulta ya discutible que la Sala de instancia estaba obligada, si fuera posible, a acceder a la suspensión interesada (...)

Lo que ocurre es que (...) el eventual cambio en la situación jurídica derivado de la apertura del procedimiento comunitario, en cuanto nueva 'circunstancia' alegable a los efectos de lo dispuesto en el artículo 132.1 in fine de la Ley Jurisdiccional , ha de ser puesto en relación con las medidas que sean objeto específicamente de la pretensión cautelar. Cuando se trate de situaciones ya consumadas (y no de las 'medidas proyectadas' a las que de modo expreso se refiere el artículo 108.2 citado) difícilmente cabrá su suspensión, aun cuando no puedan ser excluidas, según acto seguido analizaremos, otras medidas cautelares.

En el caso que nos ocupa (...) se trataba de fondos presupuestarios correspondientes al año 2008, ya asignados cuando se dictan los autos de instancia, y se exige en ella que los proyectos incluidos en el programa objeto de la cofinanciación estatal culminen antes del 3 de abril del año 2010. No se trata, pues, de actuaciones en curso susceptibles de paralización o suspensión cuando la Comisión adopta su acto de 29 de septiembre de 2010, sino de actos ya agotados en su eficacia propia e inmediata. Y son precisamente estas consideraciones las que el tribunal de instancia aduce para rechazar la "nueva" pretensión cautelar planteada por 'Ses Astra Ibérica, S.A'.

(...) Los motivos de casación deben ser estimados pues el tribunal de instancia no lleva hasta sus últimas consecuencias la obligación de suspender las ayudas públicas inherentes a la apertura del procedimiento comunitario. Es comprensible, con los matices que ulteriormente expondremos, que declinara hacerlo respecto de lo que ya estaba ejecutado, tanto más cuanto que se atenía a lo expuesto por esta Sala del Tribunal Supremo en las sentencias antes referidas. Pero debió proteger de un modo más activo, en sede cautelar, los intereses de la parte demandante que ésta había invocado en cuanto derivados directamente del artículo 108.3 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , aun cuando ello supusiera adoptar medidas sui generis diferentes de la mera suspensión (la Sala de instancia en su auto de 4 de octubre de 2011 afirma que rechaza dictar 'un pronunciamiento cautelar positivo').

(...) el deber de los órganos jurisdiccionales nacionales de velar por la aplicación efectiva de las normas del Tratado ( artículo 108.3 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) se ha de traducir, en lo que a la tutela cautelar se refiere, en un papel más proclive a evitar, de modo provisional, los efectos ulteriores, en principio perniciosos, de lo que se considera -por parte de la Comisión- una ayuda pública ya ejecutada.

Seguimos considerando, sin embargo, que no es pertinente en este momento la medida de restitución o devolución de las cantidades objeto del convenio modificado, y en ello coincidimos con la Sala de instancia.

(...) Nada hubiera impedido, sin embargo, que la Sala de instancia admitiera como medida cautelar el 'bloqueo en una cuenta corriente' del importe de la ayuda ilegal (más sus intereses) hasta que se resuelva el fondo del asunto, al que se refiere la Comunicación de la Comisión Europea antes citada. Este mecanismo de bloqueo o consignación de cantidades percibidas debió adoptarse en el caso de autos pues satisface tanto el principio de efectividad del derecho comunitario como el aseguramiento de que, caso de corroborarse su ilegalidad, los fondos correspondientes serán devueltos al Estado o a otras Administraciones Públicas por quienes de ellos se beneficiaron.

Nuestro pronunciamiento en este recurso deberá, pues, en primer lugar acceder a la casación de los autos impugnados por no haber deducido todas las consecuencias, desde la perspectiva de los artículos 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional , derivadas de y encaminadas a dar plena efectividad a la decisión comunitaria cuya eficacia viene directamente determinada por el artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

Pero no será posible ir más allá hasta el punto de resolver por nosotros mismos quiénes han sido las empresas beneficiarias de las ayudas, obligadas a la consignación de las cantidades percibidas, y actuar en consecuencia. La función del tribunal de casación no es, desde esta perspectiva, igual que la del de instancia. A éste le corresponde con los medios procesales a su alcance (que pueden determinar, entre otras actuaciones, el emplazamiento singular de los beneficiarios de las ayudas para su personación en la fase cautelar del proceso, así como la práctica de eventuales diligencias para mejor proveer que permitan conocer más precisamente el alcance efectivo y las circunstancias actuales de la entrega y percepción de los fondos recibidos, así como asegurarse de que no ha recaído aún la decisión final de la Comisión Europea en el procedimiento 'ayuda de Estado C 23/2010'), le corresponde, decimos, verificar en qué condiciones resulta posible llevar a cabo el bloqueo en una cuenta corriente del importe de la ayuda ilegal.

[...] Doctrina plenamente aplicable al supuesto enjuiciado, que ha sido reiterada y unánimemente seguida por el mismo Tribunal Supremo en las SSTS, entre otras, de 23 de octubre (Rec. 6494/11 ), 8 de noviembre (Rec. 394/12 ), 20 de noviembre (Rec. 6422/11 ), 23 de noviembre (Rec. 818/12 ), 27 de noviembre (Rec. 956/12 ) y 10 de diciembre (Rec. 1849/12 ) todas de 2012, y que conlleva que la solicitud de suspensión de la ejecución de la resolución impugnada haya de ser estimada por esta Sala, en los términos acordados en las mentadas sentencias, expuestos en el fundamento jurídico anterior .

.

El recurso de casación se articula en la formulación de un único motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte.

En el desarrollo argumental del motivo se aduce que la Sala de instancia ha infringido los artículos 50.3 y 131 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , así como el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 24 de la Constitución , al haberse tramitado y resuelto la pieza de medidas cautelares sin la intervención del Letrado defensor del Gobierno de Canarias, a pesar de haberse personado en las actuaciones mediante escrito presentado el 15 de julio de 2010, que fue cumplimentado por diligencia de ordenación de 30 de julio de 2010, teniendo conocimiento del referido incidente al notificarle el Auto de 8 de enero de 2013 .

Sobre la prosperabilidad del recurso de casación.

El recurso de casación, en los estrictos términos formulados, fundado en la infracción de los artículos 50.3 y 131 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, debe ser acogido, pues observamos que la Sala de instancia ha incurrido en irregularidades procesales en la tramitación del incidente cautelar, al no comunicar la apertura de la segunda pieza separada ni dar traslado del recurso de reposición interpuesto por la representación procesal de la mercantil Ses Astra Ibérica, S.A. contra el Auto de 26 de julio de 2011, al representante del Gobierno de Canarias, a pesar de haberse personado el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, en las actuaciones como parte codemandada, mediante escrito presentado en la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el 13 de julio de 2010, y tenerle por personado y parte en el procedimiento por diligencia de ordenación de 30 de julio de 2010, por lo que apreciamos que, en el supuesto enjuiciado, se le ha causado indefensión, lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado por el artículo 24 de la Constitución , en la medida en que no ha podido formular alegaciones respecto de la petición formulada por la parte demandada en escrito de 14 de marzo de 2011, por el que se interesaba que, a la vista de la decisión de la Comisión Europea publicada en el Boletín Oficial de la Unión Europea el 14 de diciembre de 2010, se adoptara la medida cautelar de suspensión del Convenio Marco de Colaboración entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma de Canarias para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT.

En efecto, cabe poner de relieve, en primer término, que según declara el Tribunal Constitucional, en la sentencia 62/2009, de 9 de marzo , el concepto de indefensión es «una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales». En este sentido, el Tribunal Constitucional afirma que «para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre, F. 3 ; 116/1995, de 17 de julio, F. 3 ; 107/1999, de 14 de junio, F. 5 ; 114/2000, de 5 de mayo, F. 2 ; 237/2001, de 18 de diciembre , F.5, entre otras muchas)» ( STC 126/2006, de 24 de abril ).

En las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2004 (RC 7585/2000 ) y de 20 de octubre de 2005 (RC 5711/2002 ), se sostiene que la estimación del motivo de casación por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales está condicionada por una doble exigencia: petición de subsanación en la misma instancia, de existir momento procesal oportuno para ello, como establecía el artículo 95.2 LJCA de 1956 , y producción de indefensión a la parte:

[...] Asimismo, es necesario, para que la infracción procesal adquiera dimensión casacional que, como consecuencia de tal infracción, se produzca real indefensión, en los términos en que ha sido entendida tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la doctrina del Tribunal Constitucional. Esto es, cuando la infracción denunciada se traduce en un impedimento o limitación improcedente del derecho de alegar en el proceso los propios derechos o intereses, de oponerse y replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable derecho de contradicción, o de acreditar en el proceso hechos relevantes para su resolución o sentido de la decisión (Cfr. STS 29 de junio de 1999 y STC 51/1985, de 10 de abril , entre otras muchas). De este modo la denegación de prueba o la falta de su práctica, en determinadas circunstancias, puede provocar indefensión .

.

Por ello, conforme a las doctrinas jurisprudenciales expuestas, apreciamos que en el supuesto enjuiciado se ha causado indefensión a la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, lo que comporta que ordenemos la reposición de las actuaciones del incidente cautelar al momento en que debió darse traslado del escrito presentado por la representación procesal de Ses Astra Ibérica, S.A. de 14 de marzo de 2011, con el objeto de que se adoptara la suspensión cautelar del Convenio Marco impugnado.

En consecuencia con lo razonado, al estimarse el único motivo de casación articulado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Letrado del Servicio Jurídico del GOBIERNO DE CANARIAS contra el Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de enero de 2013 , que acordó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la Adenda del Convenio Marco de Colaboración entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma de Canarias para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT, al estimar el recurso de reposición formulado por la entidad mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A., contra el precedente Auto de 26 de julio de 2011, dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 188/2010, que casamos, a los efectos de que se repongan las actuaciones al momento en que debió darse traslado del escrito presentado por la representación de la entidad mercantil Ses Astra Ibérica, S.A. de 14 de marzo de 2011, a la representación procesal del Gobierno de Canarias.

Sobre las costas procesales .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el presente recurso de casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.

Que debemos declarar y declaramos haber luga r al recurso de casación interpuesto por el Letrado del Servicio Jurídico del GOBIERNO DE CANARIAS contra el Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de enero de 2013 , que acordó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la Adenda del Convenio Marco de Colaboración entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma de Canarias para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT, al estimar el recurso de reposición formulado por la entidad mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A., contra el precedente Auto de 26 de julio de 2011, dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 188/2010, que casamos, ordenando la reposición de actuaciones en los términos fundamentados.

Segundo.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.