STS 1155/2004, 13 de Octubre de 2004

La sentencia recurrida, al tiempo que absolvió a Dª Eugenia, condenó a su hermano D. Juan Pablo por los tres delitos siguientes:

1º. Uno de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1.6º CP por las relaciones que tuvo con la empresa Erbaláser S.A. que le suministró varios equipos de electro-medicina y estética capilar para un centro establecido en Jerez de la Frontera, dejando sin pagar 5.477.200 pts. Se le impusieron las penas de tres años de prisión y multa de ocho meses a razón de seis euros por día.

2º. Otro de simulación de delito del art. 457 por haber denunciado a la policía un supuesto robo cometido en la clínica de su propiedad en Jerez de la Frontera en el que personas desconocidas se habían llevado todos los equipos y maquinaria adquiridos a Erbaláser S.A., dinero y productos propios de dicha clínica, que resultó sancionado con otra multa de la misma cuantía y cuota diaria.

3º. Otro más de estafa. Había contratado un seguro contra robos y daños en la mencionada clínica y, luego de realizar la mencionada denuncia falsa, acudió a la entidad aseguradora, GES Seguros S.A., a la que hizo la correspondiente reclamación por el mencionado robo. Tras el oportuno trámite por la citada compañía, ésta pagó a D. Juan Pablo tres millones de pesetas. Estos otros hechos, calificados en la sentencia de instancia como estafa ordinaria de los arts. 248 y 249, se penaron con dos años de prisión y multa de seis meses con la misma cuota diaria de seis euros.

Dicho condenado recurrió en casación por cinco motivos, de los que hemos de estimar el motivo 2º coincidente con una parte del 5º, porque no debió aplicarse, en la primera de las dos estafas, la agravación específica 6ª del art. 250.1.

En el motivo 1º, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneración del derecho a la igualdad ante la ley y de los relativos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia de los arts. 14 y 24.1 y 2 CE.

Como en el desarrollo de este motivo nada se dice que pudiera tener relación con esos derechos a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, nada podemos decir aquí al respecto, lo que reduce su objeto al tema de la presunción de inocencia.

Se dice que no existió la suficiente prueba para condenar a D. Juan Pablo.

Veamos la que hubo con relación a cada uno de estos tres delitos:

1. En realidad, con relación a la estafa de que fue víctima Erbaláser S.A., no hay problema alguna de prueba. Ni siquiera razona al respecto este motivo 1º en su desarrollo, en el que sí se impugna la prueba con relación a las otras dos infracciones penales.

   Todo lo que aparece como hechos probados en relación con esta estafa primera aparece reconocido como cierto por el propio acusado D. Juan Pablo y viene corroborado por las declaraciones de la testigo Dª Dolores, DIRECCION000 de dicha Sociedad Anónima.

   Los tratos comerciales entre D. Juan Pablo y dicha Erbaláser, la entrega de las tarjetas de visita a Dª Dolores, en la que aquél hacia constar la existencia de otros centros propios en Vigo, Orense, Lugo y Pontevedra, así como varios centros asociados en otras varias capitales españolas, la deuda contraida con tal sociedad por los suministros efectuados, por un total de 5.447.200 pts., la consecución de un aplazamiento para el pago de esta cantidad a través de un pagaré y seis letras de cambio, así como el impago de estos efectos, de modo que hasta la fecha del juicio oral subsistía la deuda, son hechos plenamente acreditados.

2. Los problemas de prueba aparecen con relación a los otros dos delitos, los relativos a la simulación del robo y a la estafa cometida contra la compañía aseguradora.

   Que la denuncia por el robo en la clínica que D. Juan Pablo tenía en Jerez de la Frontera la hizo este señor es un hecho que este mismo ha reconocido y que tampoco puede ofrecer duda alguna.

   El debate en relación a esos dos delitos radica en torno a la falsedad o no de tal denuncia. Si fue falsa, hubo delito de simulación del art. 457 y también el de estafa. Caso contrario, no habría existido ninguno de los dos.

   Nosotros entendemos que es razonable la postura adoptada en la sentencia recurrida cuando argumenta sobre esta cuestión de la falsedad.

   Se apoya la Audiencia Provincial en este punto en las manifestaciones testificales prestadas en el juicio oral por don Rodolfo quien, pese a afirmar que en su informe (folios 191 a 198) propuso a la compañía aceptar el siniestro para que ésta pagase a D. Juan Pablo en calidad de asegurado por el hecho del robo, sin embargo hizo notar en tal informe lo que el perito llama "atípicidad del robo", expresión con lo que quiere poner de manifiesto una serie de circunstancias que acompañaron al pretendido hecho contra la propiedad no usuales en esta clase de sucesos conforme a su propia experiencia, que aparecen en el informe escrito antes referido, que ratificó en tal acto del plenario, y sobre lo que versó el correspondiente interrogatorio. Tales circunstancias son tres y las expone la propia sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º apartado a):

   1. Es raro que el día del robo, estando deshabitado todo el inmueble -destinado a oficinas-, sólo fuera objeto de tal delito el de D. Juan Pablo.

   2. También es extraño que el testigo tuviera allí en efectivo una cantidad tan importante como la que declaró a la compañía de seguros que se le había sustraído, 5.900.000 pts., ni siquiera guardadas en un lugar seguro. Con esto se trata de poner de manifiesto que, al hacer sus manifestaciones a la empresa aseguradora mintió el citado Sr. Juan Pablo.

   3. Asimismo dijo el testigo que tampoco es frecuente que el autor o autores del robo sustraigan la totalidad de los objetos que en el local se encontraban.

   Este testimonio, prestado con todas las garantías en el acto del juicio oral y que hay que integrar con el informe pericial que aparece documentado en el trámite de instrucción (f. 191 a 198), fue creído por la Audiencia Provincial como algo cierto en base a otra circunstancia que aparece como decisiva para dejar de manifiesto la inexistencia del robo que denunció el aquí recurrente.

   En el juicio oral declararon como testigos la propia Dª Dolores, administradora de la sociedad querellante Erbaláser S.A., y D. Cesar, persona relacionada también con estas clínicas de tratamiento del cabello, a quien conocían Dª Eugenia y dicha Dolores. En poder del tal Sr. Cesar se encontraba una de las máquinas que en la relación que ofreció D. Juan Pablo a la empresa aseguradora aparecía como una de las sustraídas (folio 249) designada como Vacuum 3508. Dijo este Sr. Cesar haberla recibido de Dª Eugenia para su entrega a Dª Dolores a fin de que fuera reparada en el servicio técnico de Erbaláser S.A., lo que comunicó éste a dicha Dª Dolores por teléfono comprobándose por dicho Sr. Cesar en ese acto, porque así se lo indicó esta última señora, que, por su numeración, era una de las máquinas que venían denunciadas como robadas, por lo que la policía intervino para recuperarla. La denuncia de Dª Dolores y la recuperación policial de tal máquina aparece documentada en autos (folios 47 a 50), y esto nadie ha puesto en duda.

4. Juan Pablo al ser interrogado sobre este hallazgo por una de las acusaciones particulares reconoció que "un aparato robado apareció en la clínica de Pifarré" (folio 3 vto. del acta del juicio oral) -se refiere, sin duda, a Dª Cesar-. Su hermana también fue interrogada sobre este punto y dijo "que no entregó aparato a Pifarré, ni le compró nada, que las dimensiones de los aparatos son pequeñas aunque son pesados, no sabe si tienen número de serie" (folio 4 vto. del mismo acta).

   Al folio 8 del acta aparece la declaración testifical del Sr. Cesar y allí nos dice que tuvo un trato muy esporádico con Eugenia, que ella después le llevó un aparato, "que lo recibió para trasladarlo, como favor, a Dolores, que ésta le dijo que mirase el número y al decírselo le dijo que el aparato estaba robado y buscado por la policía, que el aparato se lo llevó la policía sin que Dolores llegara a verlo, él avisó a Eugenia y ésta le dijo que lo arreglaría". Luego vuelve a insistir sobre estos extremos en la misma declaración. Dolores antes (folio 6) había dicho "que se deben poner los números de los aparatos, pues es su forma de identificarlos, que para evitar la rotura de la etiqueta externa, con rotulador se pone por dentro el mismo número".

   Hemos de estimar aquí, a la vista de lo que acabamos de exponer, que la Audiencia Provincial dispuso de prueba para otorgar su crédito a lo dicho por D. Cesar y Dª Dolores sobre este extremo del hallazgo de la máquina citada y su procedencia de Dª Eugenia.

   Ahora, en esta alzada, sólo nos corresponde decir que nos parece razonable que la sentencia recurrida haya utilizado esta otra circunstancia como elemento decisivo para considerar acreditada la confirmación de esas sospechas del testigo D. Rodolfo respecto de la "atipicidad" del robo denunciado por D. Juan Pablo. Si uno de esos aparatos que se denunciaron como robados apareció en poder del Sr. Cesar, recibido de Dª Eugenia, es claro que no había sido robado y no tiene otra explicación posible a no ser la de que ésta lo había recibido de su hermano.

   Así lo entendió la Audiencia Provincial, así lo razonó en la sentencia recurrida y ahora en casación sólo nos corresponde aceptar tal decisión como algo no irracional ni arbitrario.

   Hubo prueba de la falsedad de la denuncia formulada por D. Juan Pablo en relación con el robo, y también en consecuencia de la actividad engañosa frente a la compañía de seguros de la que cobró tres millones de pesetas.

   Hay que desestimar este motivo 1º.

En el motivo 2º, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se denuncia infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 248, 249 y 250.1.6º CP, conforme a los cuales la Audiencia Provincial condenó por delito de estafa en relación con los hechos de Erbaláser S.A.

Dos partes hemos de distinguir para contestar a las alegaciones aquí efectuadas:

1. En primer lugar, entendemos que existió el delito de estafa definido en el art. 248.

   Partiendo del relato de hechos probados (art. 884.3º LECr), hay que estimar que concurren todos los elementos requeridos en el art. 248.1 para este delito de estafa:

   1. Hubo engaño bastante, consistente en la apariencia de una solvencia inexistente de que hizo gala el acusado cuando, al contratar con Erbaláser S.A. en Septiembre de 1997 hizo creer a su DIRECCION000 Dª Dolores que era representante de la Clínica Capilar F. Sotelo que tenía, además del centro de Jerez de la Frontera, otros cuatro más en Galicia (Vigo, Orense, Lugo y Pontevedra) así como otros centros asociados en varias capitales de provincia españolas. Dª Dolores conocía de años atrás a este señor como hermano de Dª Eugenia y creyó que los centros andaluces eran una expansión del negocio que esta última tenía en Galicia, para lo que se fundaba en unas tarjetas de visita (folios 15 y 16) que en esta ocasión de 1997 le entregó D. Juan Pablo en las que aparecían todos los mencionados establecimientos como si de una misma empresa se tratara. Cuando la realidad era muy distinta, pues nada tenían que ver entre sí los dos hermanos en sus negocios. Ella tenía uno floreciente en esas cuatro ciudades gallegas y él sólo trataba de iniciar uno propio en esas otras localidades andaluzas, de las cuales sólo llegó a funcionar, y por poco tiempo, la clínica de Jerez de la Frontera. Tal fingida solvencia fue la causa de que Dª Dolores consintiera en vender al acusado maquinaria tan costosa sin garantía alguna. Véase lo que al respecto nos dice el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida.

   2. Este engaño fue suficiente para provocar en dicha Dª Dolores la creencia de que estaba tratando con una importante empresa del ramo del cuidado del cabello, con la que ya había contratado anteriormente a satisfacción, la de su hermana Eugenia, error que hizo posible que Erbaláser, sin garantía alguna, dispusiera de maquinaria por valor de 5.477.200 pts, que se entregó a Juan Pablo.

   3. Acto de disposición que ocasionó un perjuicio a la sociedad mencionada en la referida cantidad.

2. Sin embargo, entendemos que fue mal aplicado al caso la agravación específica del nº 6º del art. 250.1 CP que aparece redactada en los términos siguientes:

   El delito de estafa será castigado con las pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando:

   " (...)

   6º. Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

   A propósito de este particular tipo agravado del delito de estafa, hemos dicho en nuestra reciente sentencia 915/2004, de 15 de julio, lo siguiente:

   "No ha de aplicarse esta norma, que prevé una agravación de la pena, más allá de lo que cabe deducir de su propio texto, so pena de incurrir en una aplicación analógica perjudicial al reo prohibida por el principio de legalidad que ha adquirido rango de derecho fundamental por lo dispuesto en el art. 25.1 CE, tal y como es entendido por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 77/83, 75/84, 159/86 y 61/90, entre otras muchas) que se funda a su vez en el principio de seguridad jurídica (saber a qué atenerse) del art. 9.3 (Ss. 101/88 y 93/91, entre otras).

   Conforme a lo que esta norma penal nos dice, y razonando de modo semejante a como lo hizo esta sala constituida en pleno en sentencia de 29.7.98 (caso Marey) a propósito de una norma de contextura similar a este art. 250.1.6º, la del inciso 1º del art. 432.2 del mismo CP, podemos afirmar que nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa determinada por la "especial gravedad" del hecho, una sola cualificación, para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios:

   1º. El valor de la defraudación.

   2º. La entidad del perjuicio, que como ha dicho esta sala (S. 12.2.2000) puede considerarse el reverso del mencionado criterio 1º. Es decir, en realidad este criterio 2º no es un criterio más a añadir al 1º.

   3º. La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia.

   Repetimos, nos hallamos ante un una sola agravación específica definida por revestir el hecho "especial gravedad" y para conocer si en el caso existe tal "especial gravedad" el legislador nos impone tres criterios (en realidad sólo dos como acabamos de decir).

   Vamos a distinguir dos casos.

1. Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad puede ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (Ss. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92, y otras muchas).

   En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco o una entidad pública, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas "especial gravedad". Parece lógico entenderlo así como lo viene haciendo esta sala en muchas de sus resoluciones (Ss. 23.7.98, 9.7.99, 12.2.2000, 7.12.2000, 22.2.2001 y 14.12.2001) que, en ocasiones, ha interpretado esta norma (250.1.6º) en relación con la del art. 235.3, a fin de evitar dar mayor extensión a la agravación paralela prevista para el delito de hurto (235.3) que a la ahora examinada, siendo más graves las penas de la estafa que las del hurto.

   Con frecuencia alegan las defensas, en esta clase de hechos, que el uso de la conjunción copulativa "y" en el art. 250.1.6ª, en contraposición a la disyuntiva "o" del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en las estafas y apropiaciones indebidas en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se ha dejado en mala situación a la víctima. Entendemos que con la conjunción "y" o con la "o" la agravación es única: la "especial gravedad" a determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de razonar.

   Repetimos, una cantidad por sí sola importante -puede ser la de seis millones antes referida- por sí sola permite la aplicación de esta cualificación.

2. Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia, como lo hizo la sentencia de esta sala de 14.12.98 en que la perjudicada era una pensionista y la cuantía de la estafa ascendió a 1.707.000 pts. Como dice esta última resolución, la redacción actual de este art. 250.1.6ª "ha introducido de alguna manera elementos subjetivos en la determinación de la especial gravedad en relación a la antigua agravante 7ª del art. 529 que era de naturaleza estrictamente objetiva". Véase también la sentencia de esta misma sala de 4.10.2000 que tuvo en cuenta la situación económica en que quedaron las víctimas, personas en paro que entregaron todos sus ahorros al autor del delito, aunque en este caso la cuantía de lo defraudado, superior a los treinta millones de pesetas, habría sido bastante, por sí sola, para aplicar la norma aquí examinada."

   En parecidos términos nos hemos pronunciado en sentencia 142/2003.

   En el caso presente nos encontramos ante una víctima del delito que, por las actuaciones practicadas, sabemos que es una Sociedad Anónima proveedora de importante y moderna maquinaria de electro-medicina y estética capilar con abundante clientela y, aunque no conocemos en profundidad este dato, parece que se trata de una empresa solvente en el mencionado ramo.

   Por tanto, nos encontramos ante unos hechos que habrían de encajar en el supuesto B) de los dos que hemos expuesto. La cantidad de 5.477.200 pts., aunque se aproxima, no alcanza esa cifra de seis millones de pesetas a la que acabamos de referirnos. Como, según todos los indicios, no aparece que el delito haya afectado de modo importante a la situación económica de la víctima, la citada empresa Erbaláser S.A., hemos de entender que la Audiencia Provincial no aplicó correctamente este art. 250.1.6º CP.

   Hay que estimar parcialmente este motivo 2º.

El escrito de recurso agrupa como uno solo los motivos 3º y 4º, que se ampara también en el art. 849.1º LECr, infracción de ley, concretamente del art. 457 CP por su aplicación indebida. Hace la misma denuncia con relación a los arts. 248 y 249, a la que ya nos hemos referido en la parte primera del fundamento de derecho anterior.

Al desarrollar estos dos motivos se remite para no ser reiterativo a lo expuesto en el primer motivo.

Y en este primer motivo, con relación a la simulación de delito del art. 457 sólo se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia por insuficiente actividad probatoria, lo que ya ha sido contestado en el fundamento de derecho segundo de esta misma resolución al que nos remitimos.

Desestimamos así estos motivos 3º y 4º.

En el motivo 5º, ahora por el cauce del nº 2º de este mismo art. 849, se alega error en la apreciación de la prueba "cuando de lo actuado no resulta probado la participación de mi defendido en los delitos que se le imputan". A continuación nos dice que "nos encontramos con una situación de morosidad con la empresa Erbaláser".

Contestamos en los términos siguientes:

1. Lo que aquí se alega nada tiene que ver con el error en la apreciación de la prueba del art. 849.2º LECr en que se apoya el presente motivo. No se dice que haya una prueba documental (o pericial) que acredite algún extremo que contradiga el relato de hechos probados.

2. No hubo sólo una situación de morosidad en el pago de lo debido a Erbaláser. Tal y como hemos razonado en el fundamento de derecho 3º de esta misma sentencia hubo verdadero y propio delito de estafa al contratar D. Juan Pablo con esta empresa.

También rechazamos este motivo 5º.

III.

Los de la sentencia de instancia, con la única salvedad de que, por lo expuesto en el apartado B) del fundamento de derecho tercero de la anterior sentencia de casación, no cabe aplicar al caso la agravación específica del art. 250.1.6º CP.

Los demás del citado fundamento de derecho tercero y los otros de la anterior sentencia de casación.

La primera de las dos estafas objeto del presente procedimiento ha de ser penada conforme a lo dispuesto en el art. 249 CP, al haber quedado excluida la mencionada norma del art. 250.1.6º.

Tal art. 249 prevé una pena de prisión de seis meses a cuatro años para las estafas de más de 50.000 pts., cuantía ahora sustituida por la de 400 euros. A continuación nos dice que "para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción".

En el caso presente, de todos estos criterios, los únicos que tienen relevancia para determinar la gravedad del delito son los dos primeros: el importe de lo defraudado, 5.477.200 pts. como ya se ha dicho, y el quebranto económico causado al perjudicado, que, como antes hemos visto, no cabe considerar como de especial relevancia.

Al no concurrir circunstancias modificativas, habría de aplicarse la regla 1ª del art. 66 que permite recorrer tal pena en toda su extensión, teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente -nada relevantes al respecto en el caso presente- y la mayor o menor gravedad del hecho.

Coordinando estos criterios de los arts. 249 y 66.1º CP, nos quedamos con uno solo, la gravedad del hecho, a medir por la cuantía de lo defraudado, las citadas 5.477.200 pts., muy alejadas del tope inferior de las 50.000 pts. ó 400 euros del art. 249 y sin alcanzar la cifra requerida para aplicar la agravación específica del art. 250.1.6º, como ha quedado dicho.

Por otro lado, nos debe servir de referencia la condena impuesta en la instancia, que algo hemos de rebajar al quedar eliminada esa circunstancia de agravación específica del tan repetido art. 250.1.6º, que fue la de prisión de 3 años y multa de 8 meses con cuota diaria de 6 euros.

La pena de multa no aparece prevista en el art. 249. Sólo hemos de condenar con prisión que, a la vista de todo lo expuesto, ciframos en dos años y ocho meses en consideración a la importancia de la cantidad defraudada.

Por último, en esta segunda sentencia, en beneficio del reo, hemos de subsanar un error existente en el fallo de la resolución recurrida, en el que, para un delito penado también en el art. 249, se impone una pena de multa que este artículo no prevé.

CONDENAMOS a D. Juan Pablo como autor de un delito de estafa cometido contra la empresa Erbaláser S.A., sin la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes, a la pena de dos años y ocho meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada, con la salvedad de que queda excluida la pena de multa impuesta para el delito de estafa del que fue víctima la mencionada empresa de seguros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Siro Francisco García Pérez Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.