La ganancia frustrada en el derecho extranjero
| Autor | Pedro José López Mas |
| Páginas | 137-169 |
CAPÍTULO SEGUNDO
LA GANANCIA FRUSTRADA
EN EL DERECHO EXTRANJERO
I. DERECHO FRANCÉS
Ya se dijo cuando examinamos el origen de la regla de delimitación de los
daños contractuales en el marco del Code del año 1804, que, para POTHIER,
la diferencia entre deudor doloso y deudor negligente estaba en que este últi-
mo se veía sometido a la limitación del doble del valor de la cosa contratada,
pero, sin embargo, el de mala fe podía responder «algo más», por cuanto de-
bía indemnizar aquello que no fuera una consecuencia lejana e indirecta de
su actuación u omisión. En este sentido, aclaramos que, desde nuestro punto
de vista, el legislador francés al suprimir el límite dispuesto por aquel para el
deudor de buena fe hizo de idéntica condición a uno y otro deudor. O lo que
es lo mismo, quien incumple la obligación contraída de manera dolosa y el
que lo hace por culpa habrán de reparar, en cualquier caso, los daños previs-
tos o que se hubieran podido prever al tiempo del contrato 370.
370 En efecto, expusimos que, mientras que el art. 1150 Code atribuía al deudor culposo
responsabilidad por los daños y perjuicios que habían sido previstos o que se habían podido
prever en el momento del contrato, eliminándose la limitación dispuesta por POTHIER para
esta clase de deudor; el art. 1151 del mismo cuerpo legal hacía responder al doloso, como
máximo, lo que fuera una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento del contrato.
Es decir, la diferencia entre uno y otro radicaba en el hecho de que el incumplidor doloso no
se iba a poder beneficiar ni del doble del valor de la cosa objeto del contrato, ni de la previsibi-
lidad, entendida como aquella regla que actuará ex ante, a saber, al tiempo de concertar el con-
trato, y que tendrá por fin delimitar el daño del que el deudor va a tener que responder. Ahora
bien, ello no implica otorgar patente de corso para hacerle responsable de todo daño sin límite
138 Pedro José López Mas
Pues bien, en el año 2016 con la Ordonnance núm. 2016-131, de 10 de fe-
brero, sobre la reforma del Derecho contractual, el régimen general y la prue-
ba de las obligaciones 371, Francia acomete una profunda revisión del articula-
do del Code civil. Ello es así hasta el punto de que modifican más de seiscientos
cincuenta artículos. Unos, adquirirán un nuevo tenor; otros, en cambio, serán
simplemente reubicados y se les atribuirá nueva numeración, viéndose su con-
tenido levemente afectado por la reforma.
En este último caso se encontrarán los genuinos arts. 1149, 1150 y 1151
Code 1804, los cuales se encuadrarán dentro del Título III, de las fuentes de
las obligaciones, Capítulo IV, de los efectos de los contratos, Sección V, del
incumplimiento del contrato, Subsección V, de la indemnización por daños
resultantes del incumplimiento del contrato.
Así, el primero de ellos, ahora situado en el art. 1231-2, vendrá a recoger
las partidas de daño que, ordinariamente, son indemnizables: la pérdida sufri-
da y la ganancia dejada de percibir:
«Los daños y perjuicios debidos al acreedor son, en general, la pérdida
que ha sufrido y la ganancia de la que ha sido privado, salvo las excepciones
y modificaciones que se indican a continuación» 372.
Se da cabida con la expresión «en general», pues, no solo al resarcimiento
del daño emergente y del lucro cesante, sino también a otra suerte de daños
no incluidos dentro de dichas categorías. Básicamente, se ampara la indem-
nizabilidad del daño moral en el ámbito contractual como ya hizo el primer
Proyecto de Código civil español del año 1836 en su art. 1008.
El art. 1150 Code, en lo que se refiere al incumplimiento negligente, ahora
se ubicará en el art. 1231-3 y hará responder a este tipo de deudor de los da-
ños previstos al tiempo del contrato:
«El deudor solo será responsable de los daños y perjuicios previstos o que
pudieran haberse previsto en el momento de celebración del contrato, a salvo
los casos en los que el incumplimiento se deba a negligencia grave o dolo» 373.
alguno, sino que deberá reparar el perjuicio en la medida que no sea «una consecuencia lejana e
indirecta del dolo del deudor», en tanto que sea probable en su acaecer.
371 «Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des con-
trats, du régime général et de la preuve des obligations». Pueden consultarse las modifica-
ciones llevadas a cabo por la Ordonnance en: https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.
do?cidTexte=JORFTEXT000032004939&categorieLien=id.
372 Art. 1231-2 Code: «Les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la
perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après».
373 Art. 1231-3 Code: «Le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été
prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l’inexécution
est due à une faute lourde ou dolosive».
El lucro cesante. Configuración actual y criterios para su determinación judicial 139
Aquí, nuevamente, el legislador insiste en la fórmula que ya adoptó el
del año 1804 (responsabilidad por los daños previsibles), pero introduce un
matiz diferenciador: «a salvo los casos en los que el incumplimiento se deba a
negligencia grave o dolo». En este punto, se hace una asimilación del deudor
que incumple la obligación con negligencia grave al que lo hace dolosamen-
te. Ello lo veremos de inmediato con el análisis del siguiente precepto: el anti-
guo 1151 que pasará a hallarse en el art. 1231-4 Code.
Por ahora, conocemos la dicción del precepto en torno a la previsibilidad
de los daños, pero: ¿qué daños son los que realmente previeron o pudieron
prever las partes en el momento de concluir el contrato?
La jurisprudencia francesa entiende que es una quaestio facti, que se ha
de dilucidar en el caso concreto. Por lo tanto, no cabe predicar en este punto
una regla que sea de aplicación general, sino que habrá que atender a las cir-
cunstancias particulares del supuesto a enjuiciar 374.
Asimismo, advierte la doctrina francesa que la dicción del art. 1231-3 Code
–antiguo 1150 del mismo texto– es excesivamente general. Ello permite que
su aplicación no solo se refiera a la causa misma del daño (cause), sino tam-
bién a su extensión o alcance (quotité) y a su cuota o evaluación pecuniaria (éva-
luation), de modo que el juez está amparado para moderar la indemnización
y así evitar la imposición al deudor de un perjuicio que en modo alguno pudo
prever 375.
En cualquier caso, en lo que respecta al criterio a emplear a fin de apre-
ciar la previsibilidad o imprevisibilidad de los daños, ha afirmado la doctrina
374 La materia relativa al transporte de pasajeros goza de un ingente número de supues-
tos en la jurisprudencia francesa a partir de los cuales resulta sencillo vislumbrar que el propio
contenido de la previsibilidad se trata de una cuestión de hecho. Así es, los Tribunales franceses
suelen adoptar la regla del valor habitual de los equipajes a fin de evitar el resarcimiento de da-
ños difícilmente previsibles (v. gr. una valiosísima colección de joyas o de cuadros transportados
y perdidos junto con la maleta). Así lo exponen RIPERT y BOULANGER. Op. cit., T. IV, Vol. I,
núm. 830, pp. 491-492. Entre otras, de la lectura de la S. C. Cass. Civ., 26 septembre 2012, (11-
13.177. ECLI:FR:CCASS:2012:C101018) se infiere que cada caso es diferente y la previsibilidad
ha de atender a las circunstancias particulares de cada supuesto en concreto. Así, la Cámara
primera de la Sala de lo Civil entendió en el marco de un incumplimiento de un contrato de
transporte de pasajeros que debía indemnizarse al quejoso, abogado de profesión, no solo por
el daño emergente sufrido, sino también por el lucro cesante, en tanto que su tren se había
retrasado más de cuatro horas, y el billete adquirido ya no tenía sentido, toda vez que se diri-
gía a representar a un cliente en un juicio al que evidentemente no pudo finalmente acudir.
Efectivamente, además del coste del viaje, se le compensó por la pérdida de honorarios y por
la pérdida de credibilidad con respecto a su cliente. En este sentido, se estimó que el perjuicio
reclamado era previsible en el momento en que se celebró el contrato de transporte, el cual
constituía una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento del contrato.
375 Ibid., loc. cit..
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