Antecedentes históricos y derecho extranjero
| Autor | Pedro José López Mas |
| Páginas | 33-135 |
CAPÍTULO PRIMERO
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Y DERECHO EXTRANJERO
I. EL DAÑO Y SU EVOLUCIÓN EN EL DERECHO ROMANO
En este primer epígrafe trataremos de dar luz al estado de la cuestión en
el Derecho romano. Para ello, se hará necesario analizar la ubicación histórica
del daño a través de la lectura y examen de los textos legales y la interpretación
dada de los mismos por los jurisconsultos de la época. Posteriormente, tratare-
mos el recorrido que fue siguiendo este concepto por el Derecho Intermedio
hasta llegar a nuestros días. De este modo, podremos comprender cuánto y de
qué forma ha evolucionado el daño hasta obtener la propia significación de
ganancia frustrada y así encuadrarlo en los Códigos de nuestro entorno más
cercano.
La doctrina ha tenido ocasión de estudiar con profundidad y profusión
el concepto de damnum, y ha llegado a la conclusión de que este ha adquirido
múltiples acepciones a lo largo de la historia del Derecho romano, las cuales
han ido paulatinamente matizándose hasta llegar a la división de damnum face-
re y damnum dare 4.
En efecto, los daños referidos a acontecimientos suntuosos de carácter
divino dieron paso al daño estrictamente considerado, esto es, al menoscabo
o perjuicio patrimonial, a la pérdida que el dueño de la cosa sufre como con-
4 Al respecto, FUENTESECA DEGENEFFE, M.: El Delito Civil en Roma y en el Derecho
Español, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, pp. 196-199.
34 Pedro José López Mas
secuencia del hecho dañoso 5. No obstante, también se ha esgrimido que este
concepto englobaba, no solo el mero detrimento, sino también aquella pena
que se imponía al sujeto que cometía el delictum civilis. Este hecho diferencial
provoca que podamos encontrarlo con denominaciones diversas en los escri-
tos clásicos; tales como «ius, libra y, especialmente, fraus que se refiere tanto
al daño causado, como a la intención malévola de quien lo causa y a pena que
se debe sufrir o no; también noxa que es el delito, el daño causado y la pena» 6.
En cualquier caso, la evolución de la noción de «daño» ha dado origen a
lo que se conoce como damnum facere y damnum dare que, aunque parecieran
términos sinónimos, en realidad guardan diferencias jurídicas significativas y
sus usos y connotaciones en los textos romanos, en consecuencia, varían. El
primero aludiría al comportamiento mismo que lleva aparejado un gasto. A
priori, este término parece identificarse con una época previa a la Lex Aquilia
y se referiría a pena o noxa impuesta a causa de la comisión del ilícito. El se-
gundo más bien tiene que ver con el resultado de dicha actuación, o lo que
es lo mismo, con la lesión que un sujeto sufre en un bien de su propiedad por
intervención de otro 7, lo cual le reporta un gasto 8.
. DE LEGE AQUILIA:
El análisis de la institución del lucro cesante, como partida indemniza-
ble independiente, ha de partir necesariamente del estudio de la rama del
Derecho civil relativa al Derecho de Daños, pues las mutaciones que este úl-
timo ha ido sufriendo a lo largo de la historia nos servirá de base para enten-
der el fenómeno que aquí se examina, su evolución y sentido en el marco de
5 Nos referimos ahora exclusivamente de daños a las cosas que conforman el patrimo-
nio del sujeto dañado, es decir, a bienes y derechos que se hallan dentro de la esfera patrimo-
nial del perjudicado, pues la jurisprudencia romana no se referiría al daño moral o extrapatri-
monial hasta bien avanzada la época tardo-republicana. Así, TORRENT RUIZ, A.: Diccionario de
Derecho Romano, Madrid, Edisofer, 2005, p. 661.
6 D’ORS PÉREZ-PEIX, Á.: Derecho Privado Romano, 9ª ed., Pamplona, Ediciones
Universidad de Navarra. EUNSA, 1997, p. 373.
7 RODRÍGUEZ ENNES se refiere al damnum dare como lesión al patrimonio de un suje-
to por intervención de otro, y lo asimila al concepto de acto ilícito que emplea la Lex Aquilia. En
otras palabras, la expresión damnum dare será lo mismo que hablar de acto contra ius o causado
de modo injustificado tal y como era originariamente interpretada la Lex. Sin embargo, tal acto
ilícito, afirma el autor, sería contrapuesto al del simple evento dañoso, pues en este último no
concurriría el presupuesto de la iniuria y, por tanto, no le sería de aplicación la Lex Aquilia.
Estudio sobre el «edictum de feris», Madrid, UCM, 1992, pp. 45-48. Sobre el significado e interpreta-
ción de la Lex Aquilia, vid. infra. epígrafe 4 del presente capítulo.
8 CASTRESANA HERRERO, A.: Nuevas Lecturas de la Responsabilidad Aquiliana,
Salamanca, USAL, 2001, pp. 20-21.
El lucro cesante. Configuración actual y criterios para su determinación judicial 35
nuestro actual Código. Y, como es natural, no se puede explicar el Derecho de
Daños sin estudiar el contenido de la Lex Aquilia.
Efectivamente, la plasmación originaria del concepto de daño en la le-
gislación romana, según se ha afirmado por la doctrina especializada, se en-
cuentra recogida en la Lex Aquilia de Damno Iniuria Datum 9, y razón no le falta.
Pero lo cierto es que ese punto de vista no contempla toda la panorámica del
Derecho antiguo, pues el daño ya existía con anterioridad a ella, se había ma-
nifestado e incluso legislado sobre él 10. De facto, el antecedente se sitúa en la
Ley de las XII Tablas, es decir, en un momento previo, si bien no sería hasta la
promulgación de la Lex Aquilia cuando se le empezaría a considerar como una
forma delictiva particular 11.
Y es que la Ley de las XII Tablas tenía como fin, en lo que a nosotros nos
interesa, la represión del ilícito penal articulada a través de la venganza priva-
da, y no es hasta la época de Sila cuando realmente se empiezan a configurar
tribunales de carácter público para sancionar este tipo de conductas. Por lo
tanto, es ahí donde precisamente podemos establecer el punto de inicio a par-
tir del cual surge un verdadero interés por el damnum y la gestación de lo que
a día de hoy conocemos como proceso penal 12. Claro exponente de todo ello
es que Ulpiano ya estipulara que la Lex Aquilia tenía como efecto la deroga-
ción de todas las leyes anteriores que hablaran de damno iniuria, a saber, sobre
el daño causado injustamente 13.
Así pues, la Ley de las XII Tablas exigía para la estimación de la existencia
del damnum llevar a cabo una conducta material que a su vez estuviese tipifi-
cada como tal. De concurrir este doble presupuesto, la norma sancionaba al
damnatus, esto es, al sujeto previamente identificado como responsable del
daño, o bien a someterse con su propia persona al poder de la víctima o per-
judicado, o bien a abonar una pena fija pecuniaria, conocida como aestimatio
damni.
Sobre la segunda mitad del siglo II a. C., no obstante, nace la Lex Aquilia
como plebiscito a propuesta del tribuno Aquilio Galo, la cual unifica la legisla-
9 Ibid., p. 21 y ss.
10 En contra de aquel sector doctrinal que entiende que el daño se halla regulado de
forma genuina en la Lex Aquilia, se pronuncia CASTELLARI, P. G.: Della lex aquilia ossia del dan-
no dato, Bologna, Fava e Garagnani, 1879, pp. 305-311.
11 RIZZI, M. Á.: Tratado de Derecho Privado Romano, Argentina, Argentina Aristides
Quillet, 1936, p. 530.
12 FUENTESECA DEGENEFFE, M.: op. cit., p. 208.
13 En este sentido, vid. D’ORS PÉREZ-PEIX, Á. et al.: El Digesto de Justiniano. Versión caste-
llana, T. I, Pamplona, Aranzadi, 1975, p. 379. En lo sucesivo, aclarar que las referencias realiza-
das al Digesto no citadas expresamente se extraerán a partir de la presente versión.
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