Fundamento Constitucional de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Especial referencia a la participación política

La Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres ¹ (en adelante la LOI) surge por una necesidad de hacer efectivo el principio de igualdad. Los diferentes estudios nos demuestran que las mujeres todavía tienen una situación de inferioridad en todos los ámbitos de la sociedad, a pesar de los avances realizados en estos treinta últimos años y, a pesar también del alto nivel de formación y especialización que tienen las mujeres en la actualidad. La desigualdad que sufren las mujeres afecta directamente a las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales y por tanto al núcleo de la Constitución y cuestiona una de las finalidades del Estado (art. 10.1 CE).

La justificación de la ley se vincula con las discriminaciones que sufren las mujeres en todos los ámbitos de la sociedad, pero también con un principio democrático: la necesaria incorporación de todas las personas al demos, aumentando los niveles de participación de las mujeres y, con ello, incrementando el aprovechamiento de sus capacidades, lo que debe desembocar en un enriquecimiento de la sociedad española en su conjunto.

La ley surge de la voluntad política del gobierno de la nación que se ha destacado, desde el primer momento ² , por el desarrollo de una legislación que incrementara la igualdad de la ciudadanía. En la medida que la LOI afecta a las políticas públicas en general, tanto estatales como autonómicas, y al ejercicio de los derechos fundamentales se manifiesta la cobertura del artículo 149.1.1Page 16 CE, esto es, la competencia estatal para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todas las personas en el ejercicio de los derechos constitucionales en cualquier parte del territorio del Estado.

Algunas CCAA se habían anticipado a legislar para hacer efectiva la igualdad entre mujeres y hombres en el ámbito de sus competencias y desde el año 2003 habían aprobado en los respectivos parlamentos autonómicos leyes de igualdad ³ . Este hecho, junto a la necesidad de desarrollar las Directivas 2002/73/CE, 2004/113/CE y la 2006/54/CE ⁴ que, aunque formalmente no figurara el texto de la ley, fue mencionada en los debates parlamentarios.

También, cabe destacar la influencia del ámbito internacional, sobre todo de Naciones Unidas que a través de los Tratados, Convenciones y Conferencias Internacionales sobre la situación de las Mujeres ha influido de manera importante en la necesidad de que los Estados adopten medidas para eliminar la discriminación de las mujeres.

La LOI en la Exposición de Motivos hace referencia al Derecho internacional, aunque de forma básicamente testimonial ⁵ , al mencionar el principio jurídico universal de igualdad entre mujeres y hombres, plasmado en diversos textos internacionales, citando de manera expresa sólo aquellos que han tenido singular relevancia, como es el caso de la Convención sobre la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer de 1979 ratificada por España en 1983, en la que se establece por primera vez, en un texto de esas características, la definición de las acciones positivas (artículo 4). La cita a los textos aprobados en las conferencias internacionales sobre la mujer puede considerarse un reconocimiento obligado en la medida que las dos conferencias citadas en la Exposición de Motivos, Nairobi (1985) y Pekín (1995), significaron la adopción de cuestiones que con el tiempo han demostrado ser imprescindibles para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Así, en la conferencia de Nairobi, además de evaluar los avances logrados durante el decenio dedicado a las mujeres (1975-1985), se incidió especialmente en incrementar su participación en la toma de decisiones en todos los ámbitos de la sociedad. Por su parte, en la conferencia de Pekín el concepto estrella fue la transversalidad de género (gender mainstreaming) , esto es, «el proceso de evaluar las implicaciones sobre mujeres y hombres de cualquier acción prevista, incluyendo la legislación, las políticas o los programas, en cualquier ámbito y en todos los niveles. Se trata de una estrategia para conseguir que las experiencias y preocupaciones de las mujeres y los hombres formen parte integran-Page 17 te del diseño, la aplicación, el seguimiento y la evaluación de las políticas y los programas en todas las esferas políticas, económicas y sociales, de tal manera que mujeres y hombres se beneficien en condiciones de igualdad, evitando que la desigualdad se perpetúe. El objetivo final es alcanzar ⁶ la igualdad de género» ⁷

Además de las Directivas antes mencionadas, el desarrollo del Derecho comunitario en materia de igualdad entre mujeres y hombres, en estos últimos años, ha sido muy importante tanto a nivel de Derecho originario como de Derecho derivado ⁸ . La igualdad ha pasado a ser un principio fundamental en la Unión Europea desde la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam además, se contempla como un derecho en el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa- ⁹ . Dentro del Derecho derivado, las Directivas que han desarrollado los aspectos de la igualdad entre mujeres y hombres desde los años setenta han sido numerosas y como se ha señalado anteriormente parte de la justificación de la elaboración de la LOI ha sido la necesidad de incorporar al ordenamiento español algunas de estas Directivas.

Sin embargo, aún reconociendo todas estas influencias y obligaciones de desarrollo legislativo, el origen de esta norma se debe situar en la necesidad de hacer efectivo el derecho de igualdad reconocido en la Constitución Española de 1978. La LOI parte de la realidad de desigualdad que sufren las mujeres y en base a la igualdad reconocida en la Constitución de 1978, concretada en parte en los artículos que conforman el concepto de igualdad constitucional (9.2 y 14 CE), esto es, la igualdad material y como derecho público subjetivo, en este último caso vinculada a su vez con la prohibición de toda forma de discriminación (Ventura Franch, 1999).

La LOI, en la Exposición de Motivos, reconoce que la igualdad formal, o igualdad ante la ley, aun habiendo comportado un paso decisivo, ha resultado ser insuficiente ¹⁰ . En este sentido, afirma que, a pesar, de los instrumentos desarrollados hasta ahora para la aplicación de la igualdad entre mujeres y hombres, existe una situación de desigualdad a favor de los hombres que hace necesaria la intervención del Estado a través de nuevos instrumentos jurídicos. Por tanto, la LOI viene a cubrir un hueco importante en el ordenamiento jurídico con la finalidad de solucionar el incumplimiento sistemáticoPage 18 del mandato constitucional de alcanzar la igualdad real y efectiva.

El principio de igualdad se proyecta sobre los diferentes ámbitos de la sociedad en los que las mujeres sufren discriminación y se enumeran algunas políticas activas de acuerdo con la dogmática del derecho antidiscriminatorio, lo que se materializa, entre otras cosas, en la aplicación transversal de la igualdad y en la inclusión de algunas medidas de carácter preventivo. Debe tenerse en cuenta que la LOI también define las acciones positivas, es decir, aquellas medidas específicas a favor de las mujeres destinadas a corregir situaciones de desigualdad de hecho con respecto a los hombres. Por consiguiente, puede afirmarse que en la LOI también se obliga a los poderes públicos a adoptar acciones positivas y a materializar la transversalidad del principio de igualdad, asumiendo una estrategia dual a favor de la igualdad efectiva de mujeres y hombres recomendada por las resoluciones de Naciones Unidas y de la Unión Europea.

La LOI pretende ejercer una función de leycódigo de igualdad entre mujeres y hombres, dado que su aprobación, y, consecuentemente, de sus principios y derechos, se proyecta sobre diferentes ámbitos normativos que, el propio texto legal concreta en buena medida en las treinta y una disposiciones adicionales que, a su vez, modifican los correspondientes textos legales afectados por su articulado. De esta manera, a consecuencia de la LOI debe incorporarse la perspectiva de género en la ordenación general de las políticas públicas, de tal forma que la actuación de todos los poderes públicos debe estar presidida por los criterios y las estrategias que son coherentes con dicha perspectiva.

Cabe destacar que en la medida que la LOI intenta garantizar el ejercicio de los derechos en igualdad de condiciones entre mujeres y hombres y establece una serie de medidas en aquellos ámbitos vinculados al ejercicio de los derechos que suponen una redistribución de recursos, que son siempre recursos limitados y que vienen disfrutando en mayor medida los hombres, en definitiva representan una transferencia. Pero, ésta transferencia no es una usurpación, como a veces se pretende presentar, sino que es una restitución del principio de igualdad, que el grupo de los hombres ha venido disfrutando, durante mucho tiempo, de unos recursos superiores a los que les correspondían porqué más de la mitad de la población tenía prohibido el acceso a los mismos. Cuando se plantea la necesidad de la redistribución siempre resulta muy problemática porque efectivamente nadie quiere perder posición. Este hecho se vislumbra muy bien en la posición que ocupan los hombres y las mujeres en las listas electorales, en las comisiones de... Esto se ve muy claro cuando se habla de la composición equilibrada en la representación política, en principio se trataría de una aplicación estricta de la igualdad, no de una acción positiva, no se intenta favorecer a nadie en concreto, sin embargo, en la práctica beneficia a las mujeres, porque todo el espacio y recursos que ellas no ocupaban bien porque la legislación así lo establecía o porque la práctica patriarcal lo impedía, estaban ocupados por los varones.

La ley regula aquellos ámbitos dónde las mujeres están peor situadas, básicamente: derecho al trabajo, derecho a la participación política, y derecho al acceso a la carrera y función pública. En estas áreas establece medidas más estrictas y con carácter obligatorio y en otros aspectos tiene una función más preventiva de promoción y fomento.

Necesariamente en relación con el derecho al trabajo incluye un conjunto de acciones de promoción con el objetivo de alcanzar la igualdad real en las relaciones entre particulares, e implica al empresariado porque la consecución de la igualdad efectiva también requiere el compromiso de los sujetos que actúan en el ámbito privado. Concretamente, se presta especial atención a las situaciones de desigualdad en las relaciones laborales, un terreno en el que se prevén medidas para conciliar la vida personal, laboral y familiar y fomentar la corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares. También se intro-Page 19 ducen medidas de promoción de la igualdad en el marco de la negociación colectiva y se contempla asimismo la posibilidad de que las empresas asuman la realización voluntaria de acciones de responsabilidad social en este tema.

Tanto en el derecho al trabajo como el acceso a la carrera y función pública introduce una serie de medidas en la Administración General del Estado: la ampliación de la obligatoriedad de elaborar informes de impacto de género a los planes de especial relevancia económica, social, cultural y artística que se sometan a la aprobación del Consejo de Ministros; el Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades que el Gobierno debe aprobar periódicamente; la Comisión Interministerial de Igualdad con responsabilidades de coordinación; y, finalmente, un informe periódico del Gobierno sobre el conjunto de sus actuaciones. En el ámbito del empleo en el seno de la Administración General del Estado se establecen medidas concretas en los procesos de selección y para la provisión de puestos de trabajo. La proyección de la igualdad se extiende a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y a las Fuerzas Armadas.

En relación al derecho a la participación política, la presencia de mujeres en los puestos de decisión ha sido como en esta parte final del parágrafo se enuncia- una preocupación constante de los organismos dedicados a la salvaguarda de los derechos humanos. Naciones Unidas lo ha manifestado reiteradamente a través de las diferentes declaraciones de derechos, resoluciones y conferencias internacionales de la mujer. El Consejo de Europa, la Unión Europea y la Unión Interparlamentaria han expresado en diferentes ocasiones el derecho de las mujeres a compartir el poder y la importancia que tiene para la democracia que las mujeres disfruten en plenitud y con todas las garantías el derecho a la participación política. De hecho, en la VI legislatura se trató de reformar la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General, aunque sin éxito (Sevilla, 2004). Igualmente, en cuatro Comunidades Autónomas se modificaron las leyes electorales con el objetivo de incrementar la presencia de las mujeres en las listas electorales, de tal manera que la composición fuese equilibrada (Baleares, Castilla-La Mancha, Andalucía y País Vasco). Sobre la base de estos y otros precedentes, la LOI consagra el principio de presencia o composición equilibrada para, como dice el propio texto de la Exposición de Motivos- «asegurar una representación suficientemente significativa en órganos y cargos de responsabilidad», una previsión que también se extiende a la normativa electoral. A este respecto, el obstáculo derivado de la competencia autonómica para regular las elecciones a su propia asamblea parlamentaria se salva modificando la DA primera de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General, para, incluir, entre los preceptos que se aplican a las Comunidades Autónomas, un nuevo artículo que contiene la regulación de la presencia equilibrada en sus elecciones. A ello se añade la inclusión, durante el iter parlamentario, de un apartado que permite a las leyes autonómicas regular una opción más favorable a la participación de las mujeres por medio de sus leyes electorales. Todo ello constituye un paso importante podríamos aseverar que definitivo para la integración de las mujeres en la ciudadanía de nuestro Estado.

La ley como se ha señalado anteriormente surge por la necesidad de hacer efectivo el principio de igualdad entre mujeres y hombres y representa una medida legislativa de gran alcance que difícilmente se puede valorar en estos primeros momentos, habrá que esperar algún tiempo para poder analizar cuales han sido las consecuencias jurídicas y sociales que ha comportado su aplicación. En un principio, parece que la ley iba a desarrollar las Directivas 2002/73/CE y la 2004/113/CE, pero el alcance de la misma supera lo previsto en las mismas, siendo por su contenido más una ley de desarrollo constitucional que de transposición.Page 20

Es necesario hacer referencia a los acontecimientos en materia de igualdad entre mujeres y hombres producidos en nuestro país antes de la aprobación de la ley y que pueden haber influido no sólo en su contenido sino en el hecho mismo de aprobarse una ley de estas características. Desde el año 2003, como decimos en la introducción, algunas de las CCAA habían aprobado, en los respectivos parlamentos autonómicos, leyes de igualdad ¹¹ en el ámbito de sus competencias, por lo que de alguna manera habían abierto el debate acerca de la necesidad de aprobar leyes específicas sobre la igualdad de mujeres y hombres en base al Derecho internacional, al Derecho comunitario, tanto el Derecho originario como derivado, y sobre todo en la Constitución Española de 1978, básicamente en los artículos que hacen referencia a la igualdad. Junto a ello cabe destacar la voluntad política del gobierno de la nación, que desde el principio ¹² , se ha destacado por el desarrollo de una legislación que incrementara la igualdad de la ciudadanía.

La Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, en adelante la LOI, nace con la idea de reconocer que los hombres y las mujeres son iguales en dignidad humana y tienen los mismos derechos y deben ejercerlos en condiciones de igualdad, por ello la ley articula una serie de políticas y medidas, algunas de carácter obligatorio, otras de carácter promocional pero con la intención última de garantizar la igualdad ¹³ entre mujeres y hombres.

Esta idea preside el texto de la ley y es la filosofía que se esconde detrás de la misma. Pero, para poder alcanzar la igualdad la ley comienza con una declaración de sumo interés para los efectos que se propone y así en el artículo 1 señala: las mujeres y los hombres son iguales en dignidad humana, e iguales en derechos y deberes. El texto tiene claras influencias de los tratados internacionales ¹⁴ y resalta la existencia de que los hombres y las mujeres son iguales en dignidad en derechos y obligaciones.

Esta declaración se incorpora en el trámite legislativo del Congreso de los Diputados y modifica el texto del proyecto de ley, a propuesta del Grupo Socialista ¹⁵ que justifica la propuesta en base a la necesidad de nombrar explícitamente a las mujeres como sujetos de derechos, a la vez que se invoca laPage 21 modificación constitucional que se ha producido en países de nuestro entorno, Francia, Italia y Portugal, Alemania y Bélgica ¹⁶ , que han procedido a incorporar, al máximo nivel, el constitucional reconocimiento de que los hombres y las mujeres tienen los mismos derechos, haciendo uso de una de las finalidades del Derecho público comparado, cual es la de ser utilizado a nivel práctico ¹⁷ .

El concepto de dignidad se incorpora al Derecho positivo a partir del movimiento en defensa de los derechos humanos que surgió después de la segunda guerra mundial, concretado en el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1949 ¹⁸ , que se va a reproducir en muchos de los convenios de carácter internacional.

La dignidad de la persona está estrechamente vinculada al desarrollo de la personalidad y conectada con los valores que tenga una determinada sociedad. La Constitución Española de 1978 vincula la dignidad de la persona directamente a las finalidades básicas del Estado: la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE).

El concepto de dignidad no es un concepto inmutable y está vinculado a los valores de una sociedad determinada. La dignidad, desgraciadamente, no es un concepto que va unido al hecho de ser persona porque, como es bien conocido, se pueden constatar grandes diferencias en el desarrollo de la vida y por tanto de la dignidad según los diferentes países, solo con observar las condiciones en que viven las personas de los países en vías de desarrollo, se puede afirmar, sin miedo a equivocarse, que carecen de aquello que incluso es lo mínimo imprescindible para subsistir, ya no hablemos de lo necesario para tener condiciones de dignidad (como la educación, sanidad, cultura y un largo etc.), sobre todo si se comparan con las de los países desarrollados.Page 22

Pero, incluso, si la comparación la establecemos en un mismo país y en unas condiciones aparentemente similares las mujeres al no tener garantizado el ejercicio de los derechos en las mismas condiciones que los hombres tampoco son iguales en dignidad. En éste sentido la dignidad, también tiene un sesgo de género y está vinculado y condicionado por el sistema sexo/ género, en el que las mujeres por el hecho de tener un sexo diferente han sido privadas de un nivel de dignidad equivalente al de los hombres en una misma sociedad.

La declaración que se realiza en el artículo uno de la LOI supone un reconocimiento jurídico de que los hombres y las mujeres son iguales en dignidad humana y en derechos y deberes, aunque se ha afirmado hasta la saciedad que este reconocimiento ya se encontraba en todos aquellos textos jurídicos que establecen la dignidad del hombre, pero los diferentes análisis y estudios de la realidad en la que ejercitan los derechos mujeres y hombres confirma el diferente grado de dignidad en el que viven unas y otros. La persistente desigualdad en el ejercicio de los derechos, de más de la mitad de la población, evidencia la inefectividad del principio de igualdad contemplado en todas las constituciones democráticas que llega incluso a cuestionar la justificación de la existencia del Estado ¹⁹ .

El movimiento feminista viene denunciando la desigual dignidad en la que viven las mujeres desde hace mucho tiempo y, finalmente, la asunción por parte de los partidos políticos de esta evidencia ha hecho posible avanzar en el establecimiento de políticas de igualdad e incluso en la necesidad de modificar las constituciones ²⁰ y dictar normas para garantizar la aplicación de la igualdad.

La activación del principio de igualdad, en el Estado constitucional, ha posibilitado por una parte la ampliación de la titularidad de los derechos reconocidos en un primer momento, sobre todo de los derechos de participación política, a los hombres que por sus condiciones de raza, de capacidad y de propiedad estaban excluidos y mucho más tarde se amplia a las mujeres. Otra consecuencia, no menos importante, de la activación del principio de igualdad ha sido la de contribuir a la transformación del Estado que ha pasado de ser un Estado al que no le interesaban las diferencias existentes en la ciudadanía a un Estado que ha incorporado a su preocupación la necesidad y obligación de eliminar las desigualdades. Este hecho, trajo como consecuencia el reconocimiento de nuevos derechos, los denominados derechos sociales, y a la vez una reconceptualización de la igualdad, la igualdad ya no será la igualdad del Estado liberal fundamentada en la de partida sino que se buscará la igualdad como resultado final.

Otra de las consecuencias del debate acerca de la igualdad y sobre el Estado social, desde luego con mucha menor repercusión, es el cuestionamiento del sujeto incorporado en la norma, el denominado sujeto universal ²¹ porque realmente el modelo sobre el que se basa la estructura constitucional es un modelo muy alejado de la idea de universalidad, en realidad se puede identificar con las particularidades de algunos hombres pero no con todos y, en ningún caso, con todas lasPage 23 personas ²² . Las mujeres, a través de la activación del principio de igualdad, poco a poco, han adquirido mayores condiciones de igualdad pero sin llegar a alcanzar la posición de sujeto constitucional ²³ .

La igualdad, desde el ámbito del Derecho constitucional, ha sido uno de los principios que más ha contribuido a la evolución del tipo de Estado, transformando el Estado liberal en Estado social, se puede afirmar que representa unos de los principios más interesantes tanto desde el punto de vista filosófico como desde el punto de vista político, pero quizás también uno de los más abstractos y más difíciles de concretar. El concepto de igualdad a pesar de que ha sido muy elaborado por la doctrina jurídica, todavía se sigue confundiendo con otros conceptos que parecen afines o equivalentes y así ocurre con el concepto de identidad²⁴, sobre todo cuando se intenta aplicar en relación a los hombres y a las mujeres.

La igualdad, como ya se ha señalado en artículos anteriores ²⁵ se ha sustentado sobre un modelo de persona que se identifica con los hombres ²⁶ , en un principio con las particularidades de algunos hombres, y ha partido de una posición estrictamente formal sin haber incorporado las diferencias existentes entre los ciudadanos. El modelo liberal ha obviado las diferencias ²⁷ , precisamente la idea de la igualdad formal se sustenta sobre la necesidad de no tener en cuenta las diferencias existentes entre las personas, en principio las diferencias no tenían porque tener interés para el derecho salvo que esas diferencias sitúen a las personas que las tienen en condiciones evidentes de desigualdad. La igualdad del Estado liberal huye del reconocimiento de las diferencias porque cuestionan, de manera importante, la igualdad formal, o lo que es lo mismo, de una abstracta afirmación de la igualdad.

La igualdad formal se construye sobre una ficción jurídica y responde a una valoración de aquellos aspectos o circunstancias que tienen algunos hombres, en un primer momento los blancos y propietarios, que son los sujetos implícitos de la norma, y el modelo sobre el que se construye el sujeto universal y el sujeto constitucional, quedando fuera el resto de las personas, los hombres blancos no propietarios y los negros pero por supuesto todas las mujeres. El Estado social, ha incorporado nuevos derechos y nuevas titularidades de los mismos pero no ha cuestionado el modelo sobre el que se sustenta el sujeto constitucional. Es verdad, que la incorporación de las mujeres en los textos constitucionales y en las le-Page 24 yes supone, aunque de manera implícita, un cuestionamiento del modelo, o al menos un reconocimiento que desde luego el sujeto hombre, todos, ciudadanos, no se corresponde con el sujeto universal y ha sido necesario explicitar que las mujeres también son sujetos de derechos (Sevilla, 1998).

El sujeto y, sobre todo, el modelo que se ha interiorizado en la norma es el modelo masculino, porque, con ánimo de sintetizar, podemos señalar la existencia de dos grandes modelos sociales, con todas las variantes e interacciones, uno el modelo femenino vinculado al ámbito privado, con independencia de que muchas mujeres están también en el ámbito público pero como modelo participan del privado, que no goza de reconocimiento en ninguno de los niveles de valoración (jurídica, social y económica), y sobre el que los hombres de cualquier raza, color o posición social ejercen el poder. Sin embargo, los hombres pertenecen a otro modelo, también con todas las variantes e interacciones, al modelo del ámbito público donde se centra todo el debate y reconocimiento en cualquiera de los niveles jurídico, social y económico.

Por ello, resulta más fácil la integración de los hombres, aunque algunos previamente estaban excluidos, todos participan del mismo modelo y tal y como se les va reconociendo e igualando desde la norma tienen más facilidad de alcanzar condiciones de igualdad, porque sólo es en el ámbito público dónde sufren discriminación, fundamentalmente por razón de raza, pero en el ámbito privado todos ejercen el poder y, por tanto, solo necesitan alcanzar la igualdad en el ámbito público, dónde además, la intervención del Estado para establecer niveles de igualdad es más potente. Las mujeres, tienen un doble obstáculo, en el ámbito público donde sufren discriminación precisamente porque los hombres ejercen el poder y además plantean una gran resistencia a la igualdad de las mujeres, entre otras motivaciones por miedo a compartir el poder y perder la posición que ocupan, y el ámbito privado, dónde la acción del Estado es más débil porque es un ámbito reservado a la intimidad y con grandes limitaciones para establecer acciones políticas para la igualdad y donde, además, existe un poder masculino que aparentemente no lo es porque esta mezclado con sentimientos y con el mito del amor.

Todos estos condicionantes dificultan el que las mujeres puedan adquirir condiciones de igualdad, el modelo al que pertenecen porque el sistema patriarcal así lo ha estructurado, las posiciona siempre en condiciones inferiores a los hombres y no resulta suficiente el reconocimiento de la igualdad, por supuesto la formal, sino incluso no resulta suficiente la igualdad material porque en ésta y tratándose de la diferencia por razón de sexo se cuestiona continuamente la constitucionalidad de las medidas que intentan garantizar la igualdad en el ejercicio de los derechos.

Sería interesante, como se ha defendido en otros artículos ²⁸ , incorporar al debate jurídico el cuestionamiento sobre la parcialidad del sujeto universal ²⁹ y por tanto del sujeto constitucional sobre el que se han diseñado los sistemas constitucionales, por supuesto también la Constitución Española de 1978. Habría que avanzar en este debate para elaborar un nuevo sujeto universal omnicomprensivo de hombres y mujeres que, a su vez, integre las diferencias a través de un sistema de equivalencia de las mismas para así poder alcanzar una igualdad real y efectiva.

La igualdad, es un concepto que ha presidido la elaboración de los textos constitucionales como principio político y la ConstituciónPage 25 Española de 1978, regula la igualdad como principio, valor y como derecho público subjetivo, a la vez que determina la prohibición de discriminación a personas o grupos que por poseer unas características inmutables han sido históricamente ³⁰ y jurídicamente situadas en posición de desigualdad en relación con el grupo dominante.

La regulación constitucional del principio de igualdad es lo que justifica la aprobación de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva entre mujeres y hombres. La ley concreta que el objeto de la misma es hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución.

Éste artículo vincula directamente el objeto de la ley en el desarrollo del artículo 9.2 y del art. 14 de la CE. Así pues, en primer lugar queda establecida claramente, la vinculación del objeto de la ley con la igualdad material del art. 9.2 y en definitiva con el Estado social. Efectivamente, la igualdad hay que relacionarla con el Estado ³¹ , porque va a depender del modelo de Estado para que la igualdad tenga unas u otras pretensiones. La Constitución Española vincula la igualdad al Estado social (art. 1.1 CE) y, en esta medida, la igualdad como un valor superior que debe inspirar todo el ordenamiento jurídico ³² . Entre estos valores que la propia Constitución señala como superiores (libertad, justicia, igualdad y pluralismo político), la igualdad, de acuerdo con la interpretación del Tribunal Constitucional, «se proyecta con una eficacia trascendente de modo que toda situación de desigualdad persistente a la entrada en vigor de la norma constitucional (...) deviene incompatible con el orden de valores que la Constitución, como norma suprema proclama» (SSTC 8/1983, 53/1983 y 75/1983).

La igualdad, al vincularla al Estado viene necesariamente redefinida a través de los valores que se predican del Estado social y democrático que, evidentemente, modifican de forma sustancial el contenido de los valores tal y como se plantea en los principios del Estado liberal que propugna la igualdad formal, todos son iguales ante la ley, que se identifica con el carácter general de la ley, en tanto que expresión de la voluntad general, caracterizada por la generalidad y la abstracción.

El pleno reconocimiento de la igualdad formal, como señala el apartado segundo de la Exposición de Motivos de la LOI, aun habiendo comportado un paso decisivo, ha resultado insuficiente. La aplicación estricta de la igualdad formal comportaría un incumplimiento de los valores del Estado, sin embargo la insuficiencia de la igualdad formal no significa que en el Estado social se abandone la idea de la igualdad en la ley y de la igualdad en la aplicación de la ley -en tanto concreciones de la igualdad formal-, sino que en la elaboración y aplicación de la ley debe incorporarse el concepto de eliminación de la discriminación como puente ³³ para garantizar la no arbitrariedad de los poderes públicos y la igualdad real entre la ciudadanía, al menos, en aquellos aspectos que se consideren relevantes. El estado social propugna la igualdad efectiva y por ello sitúa a los poderes públicos ante la necesi-Page 26 dad de establecer equivalencia de las desigualdades y a la vez, a adoptar medidas para conseguir que la ciudadanía tenga unas condiciones similares para el ejercicio de los derechos.

La igualdad, en la Constitución Española, no solo debe ser entendida como igualdad formal, es decir, una igualdad como punto de partida sino una igualdad como resultado final ³⁴ , en la medida que se deben corregir las desigualdades que genera la sociedad y el sistema sexo/género que dificulta a la mayoría de la ciudadanía, las mujeres, el ejercicio de los derechos fundamentales en igualdad de condiciones que los hombres.

La LOI pretende hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, de acuerdo con la Constitución, y por ello invoca el artículo 9.2 y el artículo 14 CE. La finalidad de la norma es intentar garantizar que las mujeres tengan condiciones similares en el ejercicio de los derechos, la Constitución contempla el sexo como una condición propicia a la discriminación, en referencia claramente al sexo femenino, y por ello prohíbe la discriminación por tal motivo ³⁵ . Pero, la prohibición de discriminación no debe confundirse con la posibilidad de establecer tratamientos diferentes a situaciones diferentes. El artículo 14 CE, reconoce el sexo como un hecho de entidad suficiente para no continuar en una situación de discriminación por esa circunstancia, pero no anula la máxima de trato diferente de acuerdo con la igualdad material o como resultado.

El sexo ha sido, y sigue siendo, un factor de relevancia social que tiene implicaciones jurídicas desfavorables para las mujeres. Históricamente las mujeres han sido relegadas en la sociedad y esta marginación ha alcanzado la categoría de norma. Aunque actualmente las mujeres tienen reconocidos los mismos derechos que los hombres, el pertenecer al sexo femenino sigue siendo un factor relevante, aunque aparentemente no se tiene en cuenta, pero en la práctica resulta determinante para el desarrollo de las relaciones sociales y por tanto de las relaciones jurídicas.

El artículo 14 además del principio de igualdad y la prohibición de discriminación introduce otra dimensión de la igualdad, la igualdad es un principio pero también es un derecho, el derecho a no ser discriminado por razón de sexo ³⁶ y, por tanto, el derecho a la igualdad efectiva.

Como se ha señalado anteriormente, la igualdad de trato implica un trato igual a situaciones iguales pero no prohíbe el trato diferente a situaciones diferentes y así lo ha entendido el Tribunal Constitucional que, en numerosas sentencias, ha declarado la constitucionalidad de trato diferente a situaciones diferentes y ha establecido unos criterios para determinar si la diferencia de trato obedece a fines lícitos y relevantes y si además es proporcionada al fin perseguido ³⁷ .

Esta diferencia de trato el TC la justifica en base al artículo 14 de la CE que consagra un derecho público subjetivo a la igualdad y por tanto a la diferencia de trato, en la medida que la pretensión es evitar las discriminaciones por las circunstancias sobre las que existe un consenso y que han situado a las mujeres en condiciones de inferioridad respecto de los hombres en todos los ámbitos. La interpretación sistemática del artículo 14 en relación con el 9.2 y el 1.1 de laPage 27 CE permiten incorporar la idea de la igualdad real como finalidad, partiendo de las diferencias existentes entre los hombres y las mujeres con la intencionalidad de que éstas diferencias no produzcan discriminaciones a la mujer que es, en definitiva, la que nace con la diferencia infravalorada, porque también los hombres nacen con un sexo diferente y no por ello sufren discriminación.

La aprobación de la LOI, representa también desde el punto de vista doctrinal un paso adelante en la consolidación de los debates sobre el derecho a la igualdad efectiva de las mujeres, ya no será necesario buscar, continua y reiteradamente, argumentos acerca de si la igualdad entre mujeres y hombres es un derecho porque la ley así lo contempla y además obliga a la eliminación de la discriminación.

Pero el reconocimiento de que la LOI tiene por objeto hacer efectivo el derecho de igualdad de trato entre mujeres y hombres (art.1.1 de la LOI) plantea algunas cuestiones de gran complejidad sobre las que seguro que se abrirán muchos debates doctrinales. Uno de ellos que puede, a nuestro entender, crear confusión es determinar si la ley establece un genuino derecho de las mujeres diferente al de los hombres ó realmente la ley se limita a ser consecuente con la igualdad que propugna la Constitución. En nuestra opinión la ley no otorga a las mujeres derechos diferentes a los establecidos en la Constitución, lo que la ley establece son mecanismos para hacer efectivos los derechos, fundamentalmente, aquellos que las mujeres encuentran más obstáculos para su ejercicio.

La intencionalidad de la ley para hacer efectivos los derechos queda clara a lo largo del texto, así el artículo 1.1 de la LOI que trata de los objetivos de la ley, junto a lo expresado en la Exposición de Motivos (parágrafo seis), que señala: «...resulta necesaria, una acción normativa dirigida a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y esteriotipos sociales que impiden alcanzarla. Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra un genuino derecho de las mujeres». También el artículo 11.1 de la LOI, señala: «Con el fin de hacer efectivo el Derecho constitucional de la igualdad, los Poderes Públicos adoptaran medidas específicas en favor de las mujeres...».

La ley, plantea abiertamente que el objeto de la misma es garantizar el ejercicio de los derechos a las mujeres y eliminar los obstáculos que les impiden realizarlos, por tanto la LOI se limita a ser consecuente con el principio de igualdad jurídica aplicada a los derechos tanto en relación a la titularidad como a las condiciones de ejercicio. Reconocer la titularidad de los derechos y no garantizar el ejercicio de los mismos es incumplir el principio de igualdad jurídica e indirectamente y, de alguna manera, se puede cuestionar la titularidad, porque de qué sirve reconocer derechos si en la práctica no se pueden ejercitar. Para dar cumplimiento a la igualdad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales, la igualdad jurídica debe estar presente en los dos aspectos de los derechos en la titularidad y en el ejercicio, un estricta igualdad jurídica aplicada a los derechos fundamentales requiere que no se produzcan diferencias ni en la titularidad ni tampoco en el ejercicio de los mismos.

Las garantías establecidas en la ley las podrán ejercitar todas aquellas personas que sufren discriminaciones a la hora de ejercitar los derechos y que mayoritariamente son las mujeres, pero ello no impide que los hombres que sufran discriminación por las mismas causas para las que se establecen las garantías, puedan invocarlas. En este sentido, se puede afirmar ³⁸ que enPage 28 la dimensión teórica de la normatividad del principio de igualdad en relación a los derechos fundamentales no se ha modificado la idea plasmada en la Constitución y, por tanto no se ha tenido en cuenta la relevancia de la diferencia sexual, al menos la de las mujeres ³⁹ , sobre la estructura o sobre la naturaleza misma de los derechos fundamentales.

La LOI, en relación a los derechos reconocidos en la Constitución y partiendo de la idea de hacer efectivo el principio de igualdad en el ejercicio de los derechos, propone una serie de medidas que concreta para su efectividad, incluso algunos títulos ⁴⁰ de la ley ya anuncian esa intención; muy claramente se constata en el derecho al trabajo, cuyo título cuarto reza el derecho al trabajo en igualdad de condiciones. La preocupación por la efectividad de los derechos, no es un hecho nuevo, ha sido en los últimos tiempos una preocupación común a todas aquellas entidades capaces de reconocer derechos, así podemos destacar el reconocimiento explícito de conseguir la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el ámbito internacional y europeo ⁴¹ que establecen, en los ámbitos de sus respectivas competencias, medidas relacionadas con el disfrute de los derechos, ya sean medidas laborales, políticas o económicas. En el ámbito estatal se requería una ley que incidiera en la necesidad de garantizar el ejercicio de los derechos en condiciones de igualdad, como se ha reiterado en este artículo, consecuentemente con la igualdad material que propugna la Constitución al vincular la igualdad con el Estado social, desde esta perspectiva, era necesario establecer las condiciones para que las mujeres, que son las que mayoritariamente sufren discriminación, puedan disfrutar de las mismas condiciones de ejercicio de los derechos.

En realidad, la LOI lo que plantea es la dimensión práctica de la efectividad del principio de igualdad, esto es, si las mujeres y los hombres tienen los mismos derechos, y si las mujeres sufren discriminaciones en relación a los mismos, es a las mujeres a las que se les está violando este principio de igualdad y por tanto se requerirá de una ley específica de garantías jurídicas para eliminar esta situación.

La ley preconiza una consecuente igualdad jurídica, vinculada al Estado social y por tanto una igualdad material o de resultados, que necesariamente comporta una idéntica titularidad y garantía para el ejercicio de los derechos fundamentales, de los mismos derechos, independientemente, e incluso precisamente por el hecho de que los titulares son diferentes ⁴² entre sí.Page 29

La exclusión de las mujeres de lo público y, en especial, del ámbito político ha sido denunciada por las mujeres ⁴³ en el momento mismo en que formalmente se proclama la igualdad para todos los hombres, considerando esta palabra no como sinónimo de la Humanidad, sino sólo de su mitad masculina. Recordar la Revolución Francesa puede parecer un anacronismo que deja de serlo si reflexionamos en que sus consecuencias han lastrado el desarrollo del 50 por ciento del género humano y que el artículo 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano fue invocado en 1982 para fundamentar la inconstitucionalidad de una ley de cuotas en Francia ⁴⁴ .

En la reivindicación de los derechos de/para las mujeres ha sido determinante el movimiento feminista cuya huella, más o menos oculta, encontramos desde el movimiento sufragista ⁴⁵ hasta nuestros días. En efecto fue una mujer, E. Roosvelt, presidiendo la Comisión preparatoria de la Declaración de Derechos de 1948 la que, sin duda, influyó en la redacción del artículo 21 en el que se proclamaba el derecho de toda persona a participar en el Gobierno de su país ⁴⁶ . La claridad expositiva no se correspondió con la práctica, siendo necesario que los derechos políticos de la mujer se consignasen en un texto propio cuatro años más tarde, que incidía en los derechos de la ciudadanía de las mujeres: votar y ser elegida para todo cargo y función pública en condiciones de igualdad ⁴⁷ .

La situación discriminatoria de las mujeres en lo político se hace patente a través de todos los instrumentos que la denuncian y que persiguen la obtención de la igualdad de unas con otros, destacándose en todos los textos de Naciones Unidas que se ocupan de la situación de las mujeres y del acceso a la participación política ⁴⁸ . Referencias que van en au-Page 30 mento en la medida en que se desarrolla la universalidad del derecho de sufragio y deviene inexplicable la casi nula presencia de mujeres en los puestos de decisión ⁴⁹ .

En Europa la reivindicación de la paridad nació formalmente en los años 80, enmarcada en las actuaciones de las instituciones europeas que ante un cada vez menos eficaz derecho a la igualdad concebido como igualdad ante la ley y en la ley (igualdad formal) emprendieron la construcción de un marco antidiscriminatorio definido por normas jurídicas y políticas cualitativamente diferentes. En estos textos se proclama el derecho de las mujeres a la participación política plena, no sólo a emitir su voto sino también a formar parte de los órganos de decisión y se considera la democracia como deficitaria o inacabada por la escasa presencia de mujeres en las instituciones representativas. Así, la marginación de las mujeres no es sólo una cuestión de mujeres. Cuando en la llamada Declaración de Atenas se dice que las mujeres representan la mitad de la población, de las inteligencias y capacidades, y que una participación equilibrada de mujeres y hombres en la toma de decisiones puede generar ideas, valores y comportamientos diferentes que vayan en la dirección de un mundo más justo y equilibrado, tanto para las mujeres como para los hombres ⁵⁰ , se está cambiando el fundamento del Estado moderno. Esta idea de que las mujeres constituyen la mitad de la humanidad, al pasar del terreno de lo obvio a ser formulado en clave política afecta a la legitimidad y justicia de la representación, que se ven seriamente afectadas cuando se constata que una de las dos mitades se arroga la representación del todo.

Asimismo, hay que destacar el concepto de democracia como régimen político en el que el pueblo posee la titularidad de la soberanía (art. 1.2 CE). Proclamar que el pueblo ejerce la soberanía mediante el sufragio impone dos exigencias que el ordenamiento ha de atender: una, garantizar un sufragio universal, libre, igual, directo y secreto y, otra, garantizar el general y libre acceso del pueblo al sufragio pasivo, de lo contrario los ciudadanos solo elegirían pero no desempeñarían el poder, esto es, sólo ostentarían el derecho a tener un gobierno elegido pero no a gobernar ellos mismos mediante elecciones (Aragón, 2000) ⁵¹ .

Tanto la Unión Europea como el Consejo de Europa expresan la importancia de una participación equilibrada para la realización de una democracia real que no puede permitirse ignorar las competencias, aptitudes y creatividad de las mujeres y cuya persistente infrarrepresentación en la toma de decisiones políticas constituye un déficit democrático ⁵² .

Estas manifestaciones respecto al poder político también se extienden a los altos puestos de funcionarios y altos cargos en los organismos internacionales y europeos, poniendo en evidencia la inferioridad numérica de las mujeres y su presencia simbólica entre los representantes o enviados especiales, así como el hecho de que repiten mandato en mucha menor medida que los hombres. Esta situación es general y afecta tanto al personal al servicio de los propios organismos que denuncian (ONU, UE), como a los Estados que forman parte de los mismosPage 31 y que consideran importante el equilibrio de mujeres y hombres en todos los niveles de las funciones gubernamentales. Así, recomiendan la adopción de medidas ⁵³ para paliar estas desigualdades y para asegurar la representación y participación plena e igual de las mujeres en la toma de decisiones como elemento necesario para la democracia y garantía de que así se tendrán en cuenta los intereses y necesidades de toda la población.

Esto nos lleva a la constatación de una carencia en el desarrollo y aplicación de la igualdad definida en los textos internacionales, europeos y en nuestra Constitución, que debería haber evitado los resultados discriminatorios. Como recuerda Vogel-Polsky ⁵⁴ , desde el feminismo, la barrera invisible, el llamado techo de cristal, se ha convertido en recurrente en los estudios de género también cuando se analizan las diferencias de mujeres y hombres en el ámbito público (Valcárcel 1997 y Bustelo 1994), retomando el término vindicación que acuña Wollstonecraft, como género en el que se inscribe la paridad y la democracia paritaria, que quedaría unida así a la lucha por el voto y en favor de la igualdad (Amorós 1997, Cobo 2003).

En este contexto se asienta nuestra ley de igualdad que dedica la Disposición Adicional Segunda a la representación política, el artículo 16 a los nombramientos realizados por los poderes públicos y el Capítulo II del Título V (artículos 52 a 54) a la aplicación del principio de presencia equilibrada en la Administración General del Estado y en los organismos públicos vinculados o dependientes de la misma.

El texto recoge, en su Disposición Adicional Primera, como uno de los principios fundamentales de la Ley ⁵⁵ , el principio de presencia o composición equilibrada acuñado, como hemos visto, en los diferentes textos europeos que reclaman un equilibrio en la composición de los puestos de decisión como una referencia implícita al desequilibrio que se produce por la ausencia de mujeres u hombres en estos espacios. La ley es clara y rotunda en cuanto a la titularidad de los sujetos -mujeres y hombres-, manteniendo en todo el texto la bidireccionalidad de las medidas, también, por tanto, para el caso en que el sexo predominante fuera el femenino.

En la Disposición Adicional Primera encontramos el sentido que la ley le atribuye a este principio: la presencia de mujeres y hombres de forma que, en el conjunto a quePage 32 se refiera, las personas de cada sexo no superen el 60 por ciento ni sean menos del 40 por ciento, límites que permiten una horquilla del 20 por ciento en su aplicación que puede ser cubierta por uno de los dos sexos de forma que pueda conseguirse la mitad para cada uno de ellos. No faltaron voces que en este, como en otros artículos, consideraban que la ley debía proponer el 50 por ciento como presencia equilibrada ⁵⁶ .

Al amparo de la atribución constitucional al Estado de la competencia exclusiva sobre la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles (art. 149.1 CE), la ley extiende su aplicación a la generalidad de las políticas públicas en España, por lo que tanto la política de nombramientos como en las candidaturas se aplicará a todo el Estado.

El artículo 16 se dirige a los poderes públicos en general para que «procuren atender» el principio de presencia equilibrada en los nombramientos y designaciones de los cargos de responsabilidad que les correspondan. Algunas leyes autonómicas utilizan fórmulas similares y, en algún caso, concretan el porcentaje (Andalucía el 40% de cada sexo como mínimo) ⁵⁷ , y en el caso del País Vasco la Ley de igualdad obliga al Lendakari a la paridad en el nombramiento del Gobierno ⁵⁸ .

En el caso de la LOI y para determinar la noción de poder público, podemos servirnos de la STC 35/1983, de 11 de mayo, que sienta la siguiente doctrina: «La noción de poderes públicos que utiliza nuestra Constitución (arts. 9, 27, 39 a 41, 44 a 51, 53 y otros) sirve como concepto genérico que incluye a todos los entes y sus órganos que ejercen un poder de imperio derivado de la soberanía del Estado y procedente en consecuencia a través de una mediación más o menos larga del propio pueblo». También se refiere en otra sentencia del TC al decir que «las Cortes Generales, como titulares de la potestad legislativa del Estado, pueden legislar en principio sobre cualquier materia sin necesidad de poseer un título específico para ello, pero esta potestad tiene sus límites... y en todo caso lo que las Cortes no pueden hacer es colocarse en el mismo plano del poder constituyente» (STC 05/08/83).

Finalmente, en relación con el Poder Judicial la STC 16/1982, de 28 de abril, da un alcance máximo a la expresión poderes públicos al señalar que «la Constitución es una norma jurídica... y en cuanto tal tanto los ciudadanos como todos los poderes públicos y por consiguiente también los Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial están sujetos a ella».

En el ámbito de poderes públicos abarca infinidad de órganos como el propio Tribunal Constitucional ⁵⁹ , el Consejo de Estado, los tribunales, los órganos constitucionales y estatutarios, dejando a salvo en relación con las Comunidades Autónomas la potestad de auto-organización tanto de éstas como de las administraciones locales garantizadas tal y como se recoge en la STC 50/1999 de 6 de abril.Page 33

En el caso del Poder Judicial ⁶⁰ el dictamen, del Consejo General del Poder Judicial a la Ley, razona que la expresión «poderes públicos» es aplicable a todos sin excepción y, por tanto, también en el ámbito del gobierno judicial. El mismo informe sugiere que la expresión «procurarán» implica una especial inspiración en el ejercicio de su política de nombramientos aunque en el caso del Poder Judicial el incumplimiento de este artículo puede plantear problemas como se reconoce en el propio dictamen -en la conformación de las salas de gobierno y en aquellos órganos formados por miembros natos y electos mediante sistema de listas abiertas- por lo que el CGTJ ve adecuado que la Ley se limite a fijar unas pautas de carácter general.

También el artículo 16 guarda una cierta relación con el artículo 52 que trata de los nombramientos de los titulares de órganos directivos. En ambos casos es la LOFAGE la que reconoce los requisitos que presiden los nombramientos a que se refieren estos artículos.

Es la propia LOFAGE la que distingue en su artículo 1 entre Administración General del Estado y los organismos de ella dependientes, todos ellos incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 52 LOI que hubo de ser modificado en su tramitación parlamentaria ⁶¹ , para que se garantizara el principio de presencia equilibrada no sólo para los empleados públicos de la Administración General del Estado, sino también para los empleados públicos de estos organismos que constituyen un gran número. Pensemos que son alrededor de cien organismos públicos entre los que se encuentran la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, el Instituto Nacional de Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, las confederaciones hidrográficas, etc. ⁶²

La LOFAGE clasifica los órganos de la administración en superiores y directivos, quePage 34 se proveen por medio de nombramientos (art. 6) ⁶³ , y abarcan desde los Ministros, cuyo nombramiento corresponde al Rey a propuesta del titular de la Presidencia del Gobierno, a las personas titulares de secretarías de Estado, nombradas por Real Decreto del Consejo de Ministros a propuesta del titular del Ministerio y por la persona que ocupa la Presidencia del Gobierno, por lo que respetar el principio de presencia equilibrada compete al titular de la Presidencia del Gobierno. En todos estos casos no existe ningún requisito para ocupar los puestos que acabamos de relacionar y se está a lo dispuesto en la legislación correspondiente atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia siendo de aplicación al desempeño de sus funciones la responsabilidad profesional, personal y directa por la gestión desarrollada (art. 65).

Las subsecretarías, las secretarías generales y técnicas, las direcciones y subdirecciones generales y órganos similares a los anteriores se crean, modifican y suprimen por Real Decreto del Consejo de Ministros a iniciativa del titular del Ministerio interesado y a propuesta de la persona titular del Ministerio de Administraciones Públicas (art. 10 LOFAGE). En cuanto a los órganos de nivel inferior a subdirección general se crean, modifican y suprimen por Orden de la Ministra/o respectivo, previa aprobación del Ministro/a de Administraciones Públicas (art. 10 LOFAGE). En todos estos casos la posibilidad de cumplir los artículos 16 y 52 es compartida por las personas titulares de ambos ministerios.

Para ser nombrada titular de estos órganos la persona precisa poseer requisitos específicos, como por ejemplo, pertenecer al funcionariado de carrera del Estado, de Comunidades Autónomas o Entidades Locales, para cuyo ingreso sea necesario poseer la titulación de doctorado, licenciatura en ingeniería, arquitectura o equivalente aunque en el caso de las direcciones generales este requisito puede ser eliminado cuando el Real Decreto de estructura del departamento así lo disponga (art. 6.10 LOFAGE).

La profesionalización en la función pública es la pretensión que marca a los órganos directivos de cuyo nombramiento se ocupa el artículo 52, con la excepción de los secretarios generales en los que su vinculación a un sector de la actividad administrativa determinado asocia esta figura a un área sectorial de actividad en el que aparece preponderante la de tipo político, económico o de gestión encomendada con la sustracción a la regla de la profesionalización en el máximo nivel de la función pública que se requiere para ser nombrado cargo directivo en un ministerio.

Estos artículos merecieron un comentario en el dictamen emitido por el Consejo de Estado que advierte la posibilidad de que estas medidas puedan chocar con los principios constitucionales de igualdad de acceso a la función pública o las que puedan afectar al derecho fundamental de acceso a cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad. En su opinión, el amplio margen de actuación que tiene el legislador debe llevarle a ponderar en cada caso la medida que deba adoptarse en cada situación concreta desde la perspectiva de la igualdad, del derecho afectado o de los principios en juego en función del ámbito de que se trate por lo que considera más adecuado aplicar medidas dePage 35 fomento que aquellas de tipo coercitivo, poniendo como ejemplo el dictado del art. 9.2 de la CE que utiliza expresiones como promover condiciones, remover obstáculos, etc.

Creemos que los artículos 16 y 52 persiguen fundamentalmente la neutralidad que el Consejo de Estado considera debe presidir la acción de los poderes públicos ya que como hemos repetido, en todos los artículos de la Ley se habla de mujeres y hombres. En favor de esta regulación hay que decir que el propio Consejo de Estado pone de relieve la existencia de una situación de desventaja social como condición para el establecimiento de una medida preferencial. Si atendemos a las estadísticas podemos comprobar la situación de inferioridad en la que están las mujeres en estos ámbitos a los que acabamos de hacer referencia ⁶⁴ . Es también lo que ha llevado a la ONU y a la Unión Europea a insistir en la importancia de la paridad en los altos niveles de funcionariado en los sistemas de selección.

Asimismo, dejamos constancia de que parte de lo que la Ley propone se hallaba en ciernes en la Orden PRE/525/2005, de 7 de marzo ⁶⁵ , haciendo mención específica a la Administración General del Estado y a los organismos públicos empresas dependientes de ella, estableciendo como medida la de reservar un porcentaje, al menos de un 5 por ciento, para el acceso a aquellas ocupaciones de carácter público con baja representación femenina. Esta misma medida se aplica en los cursos de formación del personal directivo adscrito a la Administración General del Estado, porcentaje que debe ser ocupado por mujeres que reúnan los requisitos exigidos en las convocatorias.

En la citada Orden PRE/525/2005, de 7 de marzo, ya se habla de la composición paritaria que deben tener los órganos de selección de personal en la Administración General del Estado y en los organismos públicos y empresa que dependan de ella, medida de carácter más obligatorio, en relación con la composición paritaria, que la Ley de Igualdad. Esta introducción de la paridad en los órganos de selección también ha sido contemplada por algunas leyes de Comunidades Autónomas ⁶⁶ .

El artículo 53 de la LOI ⁶⁷ regula la composición de los órganos de selección que debe ser colegiada y, salvo en determinadas excepciones (docencia, sanidad, justicia y defensa), no pueden estar formados mayorita-Page 36riamente por funcionarios de los mismos cuerpos o escalas a los que va dirigido cada acceso selectivo, excluyéndose también de la composición del tribunal a aquellos funcionarios que hayan realizado tareas de preparación de aspirantes durante los cinco años anteriores al proceso.

Estas normas, que tratan de objetivar el proceso de selección, añaden la posibilidad de contar con asesores técnicos especialistas para completar el órgano de selección de que se trate. Generalmente están formados por los niveles superiores del funcionariado, así como por cargos públicos y por alguna persona experta que suele provenir del Cuerpo de Catedráticos ⁶⁸ , compuesto mayoritariamente por hombres, por lo que este precepto viene a paliar este efecto de partida promoviendo la paridad en estos órganos salvo, como dice el propio artículo, por razones fundadas y objetivas debidamente motivadas.

Nada mejor que las palabras de la diputada Monteserín Rodríguez, previas al debate de la ley en el curso de las comparecencias en la Comisión Mixta de los derechos de la mujer e igualdad de oportunidades, en la que exponía la importancia de la representación de las mujeres en los ámbitos de decisión para que se haga justicia social, para situar la pretensión de estos artículos. Hay pocos espacios -decía- donde se mida objetivamente el mérito y la capacidad de las mujeres, pero hay uno muy claro que es la Administración Pública. Cuando en las administraciones públicas se mide el mérito y la capacidad, resulta que somos el 52 por ciento sólo cuando hay la mediación de varios hombres, un órgano de decisión mayoritariamente representado por hombres, disminuimos hasta cuotas absolutamente irrelevantes, es decir, el 2 ó el 1 por ciento. Por lo tanto, tiene que haber un mecanismo que corrija las decisiones y que a la vez el hecho de que nosotras estemos presentes impulsen estas medidas. La presencia de las mujeres en los órganos de decisión, equilibradamente, es también un elemento de tirón, de reflexión y de incorporación cultural de pautas sociales y de formación ⁶⁹ .

El último artículo de este Título se ocupa de la designación de representantes de la Administración General del Estado y de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella en órganos colegiados, comités de personas expertas o comités consultivos, nacionales o internacionales, de acuerdo con el principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres, salvo por razones fundadas y objetivas debidamente motivadas. Igualmente se propone la observación del principio de presencia equilibrada en los nombramientos para los Consejos de Administración de las empresas en cuyo capital el Estado participe.

Es interesante comprobar las posiciones de los Grupos Parlamentarios coherentes con la ideología que sustentan a lo largo de todo el debate. Así, el GP Popular pretende reducir el carácter obligatorio de las medidas por acciones incentivadoras ⁷⁰ , como veremos pretende igualmente en la Disposición Adicional Segunda. La posición contraria, en este caso defendida por el GP Coalición Canaria, que proponía suprimir la cláusula de excepciónPage 37 -salvo que existan razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas- con la que finaliza este artículo ⁷¹ .

En el caso de los Consejos de Administración es más que evidente la pertinencia de estas medidas, siguiendo el criterio expuesto por el Consejo de Estado, por la escasa presencia de mujeres en los Consejos de Administración de las empresas del IBEX-35 ⁷² . Como expuso el Ministro en la tramitación de la Ley, a la ausencia o escasa presencia de mujeres en determinados ámbitos no se puede oponer la falta de mujeres con capacidad para ocupar estos puestos, ya que «por fortuna hay un número suficiente con el mérito y la capacidad adecuados para acceder en absoluta igualdad de condiciones que los hombres a todos los puestos de trabajo y a los Consejos de Administración... Consideramos que la entrada y permanencia de mujeres en todos los ámbitos, lejos de perjudicar su eficiencia y competitividad, son un factor decisivo para el logro de ambas» ⁷³ .

Hemos de relacionar estos tres artículos, con la Disposición Transitoria Primera de la Ley, que, a simple vista, parece afirmar lo obvio y es el principio de irretroactividad de la ley, pero que, también es obvio, debe querer decir algo más. Este algo más pensamos sea resolver las dudas que se podrían plantear al aplicar el principio de presencia equilibrada a los nombramientos, tal y como la Ley dispone. La pretensión de esta disposición es excluir los nombramientos ya realizados de la preceptiva composición y representación equilibrada definida en la Disposición Adicional Primera, que dice «que en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no superen el 60 por ciento, ni sean menos del 40 por ciento». En este sentido, se podría pensar que, en el caso de los órganos colegiados, al efectuar la renovación parcial, los nombramientos que se vayan a realizar deberían tener en cuenta la previa composición de los mismos y, de esta forma, el cumplimiento del principio de composición equilibrada en el conjunto a que se refiera implicaría que con los nuevos nombramientos deberían equilibrar el órgano en cuestión, lo que sin duda llevaría a que en las renovaciones, por poner un ejemplo, del Tribunal Constitucional tuvieran que proponerse solamente mujeres con el fin de equilibrar este órgano. Si a este razonamiento añadimos que en la Exposición de Motivos al hablar del principio de presencia equilibrada leemos que este principio tiene como finalidad asegurar una representación suficiente, la conclusión anterior se vería reforzada y afectaría a todos los nombramientos para la composición de órganos, presencia en los nombramientos que puedan hacer las asambleas parlamentaria, etc.

Entendiendo correctamente la DT Primera desde el punto de vista sistemático y en relación con todos los artículos de la Ley que regulan los nombramientos, no se puede deducir el cese de las personas previamente nombradas, pero sí que con los futuros nombramientos se alcanzase la composición equilibrada del órgano en cuestión para que en su conjunto se respete la proporción que la Disposición Adicional Primera indica, lo que supondría que en un plazo relativamente breve se habría cumplido el cometido de la ley. Sí, por el contrario, la interpretación es que el contenido de la DT Primera se refiere a la composición equilibrada, no respecto al conjunto de los órganos, sino en el número de puestos a cubrir a partir de la ley, el objetivo será a más largo plazo.Page 38

Hemos dejado para el final el derecho a la participación política por varias razones: la primera de ellas porque es el cambio que más debate ha producido en los países que nos han precedido en su aprobación y que recuerda la polémica que provocó la constitucionalización de este derecho. La diferencia en ambos casos reside en las razones utilizadas que en la Revolución Francesa y hasta en los albores del siglo XX no estaban revestidas como ahora de pátina jurídica, sino que lisa y llanamente eran estereotipos elevados a la categoría argumental. En segundo lugar porque los medios elegidos para eliminar los obstáculos que impiden a las mujeres formar parte de los órganos que representan a todo el pueblo, asimismo difieren en los partidos que forman el arco parlamentario. El Partido Popular contrario a establecer cualquier tipo de cuotas se decanta por introducir medidas incentivadoras mientras que el resto de los partidos apoya el sistema de porcentajes que el Partido Socialista e Izquierda Unida aprobaron como norma interna y luego convirtieron en iniciativas parlamentarias. Y en tercer lugar porque una vez elegido el medio, el resultado se extiende a todas las elecciones que articulan la representación de la soberanía popular con efectos visibles de gran amplitud.

En España ⁷⁴ el camino hacia la paridad ⁷⁵ o equilibrio en la representación se inicia con la aprobación de cuotas en los estatutos internos de los partidos políticos que necesariamente tendrían que ser cubiertas por mujeres. Se empezó por un 25% a finales de los 80, para llegar en 1997 a lo que se consideraba proporción paritaria, ni más de un 60% de un sexo, ni menos de un 40% del otro ⁷⁶ . Estas medidas influyeron en el resto de las formaciones políticas, como se puede comprobar en el aumento de mujeres en las Cámaras, que pasaron de un 6% en la Legislatura Constituyente (1977-1979) a un 21% en la VI Legislatura (1996-2000) ⁷⁷ .

Algunos partidos promovieron la formalización legal de este derecho y así el Grupo Parlamentario Socialista, en 2001, presentóPage 39 una Proposición de Ley (en adelante PPL), de Reforma de Ley Orgánica 5/1985, de 19 de julio, de Régimen Electoral General, que contemplaba la modificación del artículo 44, que regula la presentación y proclamación de candidatos ⁷⁸ . Al año siguiente se presentaron otras dos PPL, una por el GP Federal Izquierda Unida (25/01/2002) y la otra por el diputado de Iniciativa per Catalunya, que formaba parte del Grupo Parlamentario GP Mixto (31/07/2002) ⁷⁹ . Todas ellas fueron rechazadas con los votos del GP Popular.

Al mismo tiempo, pero con diferente resultado, algunas CCAA aprueban la reforma de sus leyes electorales. Es en primer lugar la Comunidad Autónoma de Baleares la que reforma su Ley Electoral (21/06/2002/) y, con pocos días de diferencia, lo hace Castilla-La Mancha (27/06/2002). En ambas leyes se proponía la alternancia de mujeres y hombres como requisito en la presentación de las listas electorales. De igual forma el País Vasco ⁸⁰ y Andalucía ⁸¹ modificaron su normativa electoral, el País Vasco (18/02/2005) para que las candidaturas estuviesen integradas por, al menos, un 50 por ciento de mujeres y en el conjunto de la lista se hiciera por tramos de cada seis y en Andalucía (08/04/2005) donde la ley prevé el mismo criterio de alternancia que las leyes autonómicas de Baleares y Castilla-La Mancha ⁸² .

Todas estas leyes fueron recurridas ante el Tribunal Constitucional. Las dos primeras leyes lo fueron por el Gobierno presidido por Aznar y las de Andalucía y País Vasco por el Partido Popular en base a la legitimación activa que el art. 162 1.a) CE otorga a 50 miembros de las Cortes Generales ⁸³ . Ambas leyes siguen en vigor a la espera del pronunciamiento del Tribunal Constitucional. En cambio, cuandoPage 40 el recurso de inconstitucionalidad lo interpone el Gobierno, caso de Baleares y Castilla-La Mancha (la tramitación de recursos se rige por los arts. 76 y 77 de la LOTC), el procedimiento conlleva la suspensión de las normas recurridas que fue ratificada en el plazo previsto por el Tribunal Constitucional. Por ello el nuevo Gobierno de Rodríguez Zapatero debía retirar estos recursos formalmente, cosa que hizo en el Consejo de Ministros de 30 de junio de 2006.

La argumentación de los recursos en los cuatro casos es la misma y coincide con la posición que mantiene una parte de la doctrina que ha ido debatiendo ampliamente sobre la paridad, reflejando parte de las opiniones vertidas en los debates habidos en Francia e Italia cuando en ambos países se aprobaron leyes que aplicaban cuotas en las candidaturas para las elecciones ⁸⁴ , así como los planteamientos del Consejo Constitucional francés y el Tribunal Constitucional italiano acerca de su constitucionalidad, en unos casos para señalar las diferencias con nuestra Constitución y en otros para identificarse con sus argumentos. En ambos casos la controversia que se produce en torno a: 1º) La unidad de la soberanía y representación en el Estado; 2º) al principio de igualdad que rige en el acceso a los cargos públicos y funciones representativas y, 3º) al derecho a la libertad de los partidos políticos ⁸⁵ e incluida en esta el derecho a ser candidato.

1. ) En la época revolucionaria la soberanía se atribuye con carácter único y excluyente a la nación y a partir de la instauración del constitucionalismo democrático al pueblo, como se recoge en el artículo 1, apartado 2, de la CE: «La soberanía nacional reside en el pueblo español del que emanan los poderes del Estado». El mantener el concepto de soberanía en el constitucionalismo moderno no es obstáculo para que los textos constitucionales, como en nuestra Constitución sucede, «reconozca y garantice el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones...» (art. 2 CE), que el propio Estado se organice territorialmente en municipios, provincias y Comunidades Autónomas (art. 137 CE), ni tampoco que los Parlamentos de las Comunidades Autónomas representen a los respectivos pueblos y emitan leyes ⁸⁶ , por no recordar las uniones interestatales o la política económica...

   La cuestión de fondo que se plantea es la temida posibilidad de que grupos sociales reivindiquen también una cuota (étnicos, ancianos, dependientes, etc.) con la consiguiente división del cuerpo electoral, derivación que no se ha dado en los países que han reformado su sistema electoral y, en cualquier caso, si se diera, en todos estos grupos hay mujeres y hombres, porque las mujeres no son un grupo sino el cincuenta por ciento de toda la sociedad. Por otra parte, según la teoría tradicional de la representación el cuerpo electoral es nacional aunque el sistema electoral imponga su división en circunscripciones. Dicho cuerpo electoral elige un conjunto de representantes que, integrados en un órgano colegiado, expresan una voluntad que se imputa a la totalidad de la nación. Pues bien, cualquier fórmula que garantice la presencia equi-Page 41 librada no supone la quiebra de ninguno de estos elementos ni puede ser equiparada a formas de democracia corporativa. En primer lugar porque el cuerpo electoral no se divide en razón de sexos. En segundo lugar, porque no se impone a las personas votar sólo a los candidatos de su mismo sexo y, por último, porque los hombres y las mujeres que resulten elegidos representan a los ciudadanos en su conjunto y no a los intereses de un grupo sexual determinado ⁸⁷ (Biglino, 2000).

   2. ) La vulneración de la igualdad de toda la ciudadanía por incluir en las listas electorales un porcentaje de mujeres. Nuestra Constitución regula la igualdad como principio (art.1.1 CE) ⁸⁸ , como derecho público subjetivo y como igualdad material (art. 9.2 CE) ⁸⁹ . La paridad electoral se impugna por considerar que se establece el sexo como requisito de elegibilidad lo que quiebra la igualdad jurídica de los elegibles (14 CE ⁹⁰ ), ya que el legislador debe ser neutral respecto al sexo, no pudiendo establecer diferencias en la categoría de ciudadano con base en la prohibición del art. 14 CE en relación con el art. 23.2 ⁹¹ CE y el art. 68.5 ⁹² CE, por lo que procedería reformar la Constitución. En suma no se podría utilizar el mandato promocional de la igualdad (art. 9.2 CE) para potenciar la presencia de las mujeres en las instituciones representativas.

   Como reiteradamente ha manifestado el Tribunal Constitucional, no está prohibida cualquier diferenciación normativa sino solamente aquellas que determinen realmente una diferencia peyorativa que reclame la igualdad de trato para su corrección. No obstante y por ello, el Tribunal Constitucional establece determinadas exigencias para que la diferenciación legal sea constitucionalmente admisible desde la perspectiva de la igualdad en la ley. Por todas la STC 222/1992: «Las diferenciaciones normativas habrán de mostrar en primer lugar un fin discernible y legítimo, tendrán que articularse además en términos no inconsistentes con tal finalidad y deberán, por último, no incurrir en desproporciones manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y categorías derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurídicas subjetivas».

   Por otra parte, la interpretación sistemática que el TC hace de las tres disposiciones de la Constitución en materia de igualdad (art. 1.1, 14 y 9.2) no arroja dudas: 1.º sobre la posibilidad de que en aras de la igualdad material se limite el derecho fundamental a la igualdad de trato, es decir, se introduzcan medidas de discriminación positiva. 2.º tampoco que la rigurosa igualdad de trato seaPage 42 constitucionalmente exigible cuando están en juego derechos fundamentales, uno de los cuales, el de la participación del artículo 23 CE, se halla evidentemente en juego en lo que a las listas electorales se refiere ⁹³ .

   Asimismo al aplicar una diferencia normativa hemos de tener en cuenta su relación con la dignidad de la persona (art. 10 CE) para determinar si la diferencia es o no discriminatoria en cuanto que el resultado afecte peyorativamente a las personas implicadas. Pues bien de forma explícita el TC justifica, como medidas encaminadas a lograr la igualdad real, las acciones positivas que el legislador puede establecer a favor de las mujeres porque, en su jurisprudencia, la referencia al sexo en el artículo 14 CE supone la decisión constitucional de acabar con una histórica situación de inferioridad atribuida a la mujer. Con todo, en la perspectiva del artículo 9.2 CE de promoción de las condiciones de igualdad, no se considera discriminatorio que, a fin de promover una igualdad real y la efectiva equiparación de la mujer con el hombre, se adopten ciertas medidas que traten de asegurar la igualdad objetiva de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres ⁹⁴ .

   Abundando en lo dicho el derecho de sufragio regulado en el art. 23.2 CE es un derecho que necesariamente tiene que ser ejercido en condiciones de igualdad ⁹⁵ con los requisitos que señalen las leyes. Balaguer señala al respecto que las «condiciones de igualdad del artículo 23 CE se interpretan por la jurisprudencia constitucional como una referencia al propio artículo 14 CE por lo que no debería estar vedado a medidas de discriminación positiva favorecedoras de la igualdad material» (Balaguer, 2000).

3. ) El derecho a la libertad de los partidos políticos para confeccionar las listas electorales unido al derecho a ser candidato. Nadie ⁹⁶ ha puesto en duda el derecho de los partidos políticos a regular internamente sistemas de cuotas para cualquier elección interna, o configuración de listas ⁹⁷ , pero la cuestión cambia si se regula por ley.

   Rey Martínez objeta la constitucionalidad de la regulación por ley de medidas que obligarían en su cumplimiento a los partidos políticos, porque podría lesionar su derecho a presentar los candidatos que libremente seleccionen y afectar también a las libertades de asociación, ideología y ejercicio de su actividad (art. 22, 16.1 y 6 CE), así como a la propia idea de democracia pluralista. La posición contraria la mantiene Ruiz Miguel, que no comparte este criterio limitativo sobre las cuotas y la libertad de los partidos políticos porque, si bien es cierto que las cuotas condicionan a los partidos en la configuración de las listas, la libertad de los partidos políticos no está concebida como una libertad absoluta, yaPage 43 que recaen sobre la misma algunas limitaciones que la propia LOREG establece ⁹⁸ (listas cerradas y bloqueadas, inelegibilidades, incompatibilidades, inscripción en el censo, obligatoriedad de presentar tantos candidatos como puestos a cubrir más los suplentes, la filiación del candidato, etc.).

   Importancia tiene destacar que, en nuestro Estado, los partidos políticos son un tipo de asociación de especial relevancia constitucional, con una naturaleza constitucionalmente predeterminada en el artículo 6 CE, de la que también se derivan algunas exigencias: responder a su finalidad constitucional de ser instrumento fundamental para la participación política ⁹⁹ y poseer una estructura interna y un funcionamiento democráticos. Es por ello que la libertad de asociación, que en los partidos políticos se expresa en su creación y posteriores actividades, no es un principio absoluto sino que debe ejercitarse dentro del respeto a la Constitución y a la Ley, como tempranamente definió el TC (STC 3/1981).

   La reciente LOPP 6/2002, alude a la carencia legislativa a la hora de concretar las exigencias constitucionales a los partidos políticos haciendo mención explícita del «entendimiento de los principios democráticos y valores constitucionales que deben ser respetados en su organización interna y actividad externa así como a los procedimientos para hacerlos efectivos» (Exposición de Motivos). Ello nos lleva al encaje de la igualdad entre hombres y mujeres en todos los ámbitos de la vida como un objetivo constitucionalmente deseable, cuya prosecución es un mandato a los poderes públicos (art. 9.2 CE).

   Por último, en relación con la libertad de los partidos políticos de elegir libremente a sus candidatos, pero también con el derecho de acceso a los cargos públicos, se plantea la trasgresión de un hipotético derecho a ser candidato. Cuando el artículo 23, que regula el derecho de sufragio pasivo, termina con la frase «con los requisitos que señalen las leyes» está indicando expresamente que el ejercicio de los derechos reconocidos en este artículo necesitan regulación legal. Condición puesta de manifiesto si detenemos nuestra atención en todos los mecanismos que supone la puesta en marcha de un proceso electoral. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional así lo ha reconocido en las SSTC 161/88, 18/89 y 205/90, entre otras.

   La determinación de la condición de candidato es en su integridad obra de la ley pudiendo, entre otras cosas, establecer requisitos de elegibilidad y supuestos de inelegibilidad. Ninguna persona puede esgrimir el derecho a ser incluido en una lista (pese a lo cual muchas personas se creen con derecho a ello). Pero en el contexto propio de este trabajo la respuesta debe ser negativa con base en la jurisprudencia del TC, cuya sentencia 71/1989 considera que el contenido de este derecho radica en el derecho subjetivo de carácter público que tiene el candidato que satisface los requisitos que exige la ley electoral, alcance la elección, y se halle habilitado para tomar posesión y ejercer el cargo de representante.

   Todos los pasos previos forman parte de la actuación de los partidos políticos que, una vez han adoptado la decisión respecto a la composición de las candidaturas deben cumplimentar los requisitos que la ley electoral dispone para que la candidatura adquiera el rango de legal y permita a sus titulares tener la posibilidad (sólo la posibilidad), de ser miembros de una Asamblea Legislativa. Pero si cualquier error de forma imputable al partido político (representante de candidatura, apoderado, etc.) invalidase la presentación sería dudoso que la persona perjudicada pudiera reclamar el derecho a figurar en la lista electoral. El Tribunal Constitucional ha sido claro al respecto: «Con anterioridad a la publicación de las candidaturas presentadas, no puede hablarse, en rigor, dePage 44 candidatos electorales reconocidos como tales por la Administración, existiendo sólo un acto inicial de propuesta a cargo de los promotores de la candidatura y una mera recepción administrativa del escrito que la incorpora» ¹⁰⁰ .

   Esta es la situación en la que entra la Ley de igualdad al diseñar, en la Disposición Adicional Segunda , la reforma de la LOREG que desarrolla en sus cinco apartados: 1º añade un artículo, el 44 bis, por el que la elaboración de las candidaturas que se presenten para las elecciones generales al Congreso, municipales, de Consejos y Cabildos Insulares canarios, al Parlamento Europeo y a los Parlamentos autonómicos, «deberán tener una composición equilibrada de mujeres y hombres» de forma que «en el conjunto de la lista los candidatos de cada uno de los sexos supongan como mínimo el 40 por ciento».

   Esta proporción mínima del 40 por ciento de cada uno de los sexos «se mantendrá en cada tramo de cinco puestos» de la lista electoral y, en el caso de que «el último tramo de la lista no alcance este número de cinco puestos, o que el número de puestos a cubrir sea inferior a cinco, la proporción de hombres y mujeres será lo más cercana posible al equilibrio numérico, aunque deberá mantenerse, en cualquier caso, la proporción exigible en el conjunto de la lista». La misma regla de proporcionalidad se aplicará a las listas de suplentes.

   Como dijimos en la introducción, en el trámite parlamentario se aprueba una enmienda que permite a las Comunidades Autónomas adoptar en sus leyes electorales fórmulas que favorezcan una mayor presencia de mujeres en las candidaturas a sus Asambleas legislativas ¹⁰¹ . Caso en el que se encuentran todas las Autonomías que han aprobado reformas de las leyes electorales.

   Asimismo, cuando las candidaturas al Senado se agrupen por listas, como previene el art. 171 LOREG, también deberán «tener igualmente una composición equilibrada de mujeres y hombres, de forma que la proporción de unas y otros sea lo más cercana posible al equilibrio numérico».

   La obligación de presentar listas con presencia equilibrada concierne a los municipios a partir de 3.000 habitantes, pero también se establece una moratoria, por la que este tope rige en los municipios a partir de 5.000 habitantes hasta el año 2011 ¹⁰² . En cambio en las islas se establece sin cambio el límite de 5.000 habitantes para la elaboración de listas con presencia equilibrada. Esta restricción fue cuestionada primero en las intervenciones habidas en la Comisión de la Mujer e Igualdad de Oportunidades de representantes de asociaciones de mujeres ¹⁰³ , personas expertas y, también, por los Grupos Parlamentarios que consideraban el techo de 5.000 habitantes excesivamente alto ¹⁰⁴ .Page 45

   La LOI también incorpora el nuevo artículo 44 bis a la lista de artículos de la LOREG que son de aplicación a todas las Comunidades Autónomas (Disposición Adicional Primera LOREG).

   Hemos reflexionado al inicio acerca del contenido general de la ley su función en relación con los derechos comprendidos en la Constitución. Ni el Estado, ni la Constitución, ni la ley crean los derechos que posee el ser humano por el hecho de serlo, pero sí los reconoce y garantiza, por eso, con esta reforma la LOI garantiza plenamente el derecho de mujeres y hombres a ser titulares de la soberanía mediante el acceso a la participación política. España se sitúa, sitúa a la ciudadanía española, en el grupo de Estados que creen que la democracia no es sólo una forma de gobierno sino también la posibilidad de hacer una sociedad más igual y, en consecuencia, más justa.

   Acabando estas páginas el Partido Popular ha interpuesto recurso de inconstitucionalidad a la Disposición Adicional Segunda de la LOI, siguiendo la línea argumental de los otros recursos y la que, como luego veremos, apunta el voto particular la STC 108/2007: restricción clara de la libertad de los partidos políticos en la formación de candidaturas, contraria al derecho a la igualdad, apertura del proceso de parcelación de la soberanía y limitación ilegítima de la capacidad de elegible.

   Era de prever la interposición del recurso por la postura mantenida en el curso del debate en la que la diputada Susana Camarero hizo una defensa clara de los postulados de su partido ¹⁰⁵ , proponiendo la sustitución de los porcentajes por medidas incentivadoras, nunca impuestos, similares a las previstas para las empresas, responsabilizando a los partidos políticos, por el papel que desempeñan en la promoción de la participación equilibrada de hombres y mujeres en todos los procesos de decisión, sumándose a los Grupos que querían eliminar la exclusión de los municipios por el número de habitantes.

   Queda fuera de los límites de este comentario profundizar en todos los argumentos del recurso, pero nos gustaría destacar algún aspecto del mismo. Parten los recurrentes de lo que -en nuestra opinión- es una confusión del concepto al calificar la DA Segunda como medida de acción positiva. Como decimos a lo largo de estas páginas la ley desarrolla derechos constitucionales y, en este caso, es el derecho a la participación política de mujeres y hombres, por lo que no se puede juzgar con los parámetros de esta también importante figura (las acciones positivas) para conseguir la igualdad. Tanto el TC español como el TEDH, admiten la posibilidad de establecer diferencias justificadas y razonables siempre que no vayan en contra de la dignidad humana que no es el caso.

   Se denuncia la quiebra de la igualdad jurídica de los elegibles, la división del con-Page 46cepto de ciudadano y se avanza el temor de que esta medida desate la de otros colectivos, estableciendo la comparación de la mitad de la humanidad con categorías sociales como discapacitados, ancianos, etc., olvidando que las mujeres son el 50% de la ciudadanía presente en todos los segmentos, categorías, etc.

   En cuanto a los efectos no queridos de las normas, y en este caso estamos hablando de la igualdad constitucional, puede darse el caso de que su proclamación no evite que parte de la ciudadanía tenga más dificultades en disfrutar de la misma. Ahí está la ley de impacto de género, presentada por el Gobierno presidido por Aznar, no ofrece dudas sobre la necesidad de prevenir los efectos que una norma, aparentemente neutral, puede producir según la pertenencia a uno u otro sexo convirtiendo la diferencia en discriminación.

   Cita el recurso dos sentencias de la Corte Constitucional italiana, la primera de 1995 ¹⁰⁶ y la segunda de 10-13 de febrero de 2003, donde la CCI rectifica su anterior doctrina sin necesidad de la modificación constitucional, que también figura en el recurso, como si la sentencia hubiera sido una consecuencia de esta modificación constitucional. La sentencia de 2003 (49/2003) deja claro que la ley de paridad, del Valle de Aosta, por utilizar una denominación rápida, no establece ningún vínculo con el derecho al voto o con el ciudadano elegible, sino que obliga a los partidos. Tampoco impone acciones o medidas de carácter discriminatorio sino que garantiza la igualdad de los ciudadanos, todos igualmente elegibles estableciendo una fórmula neutra, rechazando igualmente que la medida incida sobre un hipotético derecho del aspirante a ser candidato ¹⁰⁷ . Y, además, deja claro que la reforma constitucional estaba tramitándose, pero se aprueba posteriormente (30/05/2003), con dos meses de diferencia, lo que impide pudiera ejercer su influencia en la deliberación de la Corte Constitucional.

   En las elecciones autonómicas y municipales del 27 de mayo de 2007 se aplicaba, por primera vez, la reforma electoral. Era lógico que se pudiesen presentar dudas, por lo que la Junta Electoral Central dictó la Instrucción 5/2007, de 12 de abril, para que sirviera a las Junta Electorales Provinciales que son las encargadas de proclamar las candidaturas. Al mismo tiempo que clarificaba los requisitos se pronunciaba sobre el sentido de la reforma «cuyo objetivo manifiesto es facilitar la igualdad real», por lo que la interpretación de la norma requiere dar satisfacción a dicho objetivo.

   La Instrucción, por una parte, estima que las listas electorales deben aplicar la composición equilibrada, tanto en el grupo de candidatos, como en las eventuales listas de suplentes, manteniéndose la proporción legal en ambo grupos.

   Por otra parte reafirma el contenido de la LOI en relación con las Comunidades Autónomas de que ésta no será aplicada a las elecciones a las Juntas Generales de los Territorios Históricos que se regirán por su propia normativa al igual que tampoco lo será cuando la Comunidad Autónoma tenga una ley más favorable a la presencia de las mujeres.

   Y, en tercer lugar, impone que se incluya el Don o Doña junto al nombre de la persona candidata para evitar confusiones para que quede claro si el nombre corresponde a hombre o mujer ¹⁰⁸ .

   La segunda instrucción de la Junta Electoral Central (8/2007, de 19 de abril) trataPage 47 de fijar criterios para resolver los conflictos que se habían planteado con la admisión de alguna lista que no cumplía exactamente los requisitos establecidos en la ley. En efecto, en algunas CCAA se plantearon problemas con la interpretación y aplicación, pese a todo, del principio de presencia equilibrada. Como consecuencia de los errores se impugnó la admisión de candidaturas iniciándose un proceso que, en ciertas ocasiones, llegó hasta el Tribunal Constitucional.

   En efecto, fueron diecisiete los recursos de amparo electoral que llegaron ante el Tribunal Constitucional con la misma pretensión de subsanar defectos en las candidaturas presentadas que no cumplían adecuadamente el porcentaje previsto en la LOI. Todos los amparos tenían como base la impugnación por los representantes electorales del Partido Popular que solicitaba ante la jurisdicción contenciosa la anulación de las candidaturas proclamadas por no cumplir el principio de presencia equilibrada de la LOI que el tribunal procedía a anular, sentencia que era recurrida en amparo ¹⁰⁹ .

   El recurso se planteaba por vulneración del derecho de igualdad de acceso a las funciones y cargos públicos (art. 23.2 CE) y a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), ya que el juzgado de lo contencioso no daba traslado a los representantes electorales de las listas impugnadas impidiéndoles presentar alegaciones, cuando es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional «el deber de los órganos judiciales, que surge del art. 24.1 CE, de emplazar personalmente en el proceso a quienes pudieran ostentar un interés legítimo en el mantenimiento del acto impugnado...», máxime cuando la parte afectada era claramente identificable (STC 85/1987).

   Igualmente, el Tribunal Constitucional considera, por principio, que «los errores e irregularidades cometidos en la presentación de candidaturas son subsanables y, en consecuencia, las Juntas Electorales han de ofrecer la oportunidad de rectificar» (STC 3983/2007, FJ 5). La defensa del derecho de sufragio pasivo está en la raíz de la obligatoriedad de la Administración electoral de validar las candidaturas junto a la obligación de advertir de los posibles fallos de las mismas (STC 3083/2007), por lo que en todos estos casos se concede el amparo de forma que pudieran subsanarse los fallos y concurrir a las elecciones.

   Hubo diferentes casos: la demanda de amparo de Eusko Alkartasuna (STC 3994/2007) y la interpuesta por FE de las JONS (STC 4039/2007) en las que se alegan razones para justificar el incumplimiento estricto del art. 44 bis. En el primer caso, además de los artículos mencionados en todos los recursos, se invoca el derecho a la libertad ideológica (art. 16.1 CE) «considerando esencial el pluralismo político para asegurar la efectividad de los valores superiores recogidos en el art. 1.1 CE y al derecho de asociación (art. 22 CE) en su vertiente electoral».

   La formación política FE de las JONS, al ser advertida del posible incumplimiento, ya que en la lista figuraban diez mujeres y 3 hombres, alegó la Junta Electoral Provincial la imposibilidad física al no haber encontrado candidatos masculinos suficientes y en su demanda de amparo expone los argumentos de quienes rechazan la imposición de un número de mujeres y hombres en las candida-Page 48 turas: vulneración del derecho de acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad (art. 23.2 CE), del deber de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en los que se integra sean reales y efectivas facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social de la nación (art. 9.2 CE), de los derechos de sufragio pasivo (art. 13 y 23.2 CE) y a la igualdad y no discriminación del art. 14 CE, en relación con el 23.2 y 68 CE, cuestiones, como vemos, que se asemejan a las esgrimidas por parte de la doctrina.

   Esta argumentación encuentra respuesta en lo alegado por el Ministerio Fiscal que asume la Sala y en el voto particular a la Sentencia del Magistrado Rodríguez Zapata.

   El Ministerio Fiscal rechaza la vulneración de los artículos que no tiendan a la subsanación al ser el art. 23.2 CE de configuración legal desarrollada por la LOREG: «Ésta implica una exigencia de requisitos que han de cumplir quienes deseen participar en las elecciones. Se recuerda que el nuevo art. 44 bis LOREG surge como consecuencia de la LO 3/2007, cuyo ratio es promover una mejora de las condiciones de igualdad de hombres y mujeres y que la redacción del precepto no supone en principio una exigencia tal que implique que hombres o mujeres queden privados de sus derechos de sufragio pasivo sino que en términos de porcentaje de exigencia mínima (un 40 por 100), se expresa la presencia de unos y otros en las candidaturas electorales, en aras, ello es claro, de una promoción de la mujer en la vida pública. En esa perspectiva no le parece al Fiscal que la interpretación que hace la Sentencia recurrida del incumplimiento de la candidatura de esa exigencia posea ribetes arbitrarios, irracionales o claramente restrictivos de los derechos del art. 23.2 CE, ni conduce inevitablemente a una consideración de desigualdad, en tal contexto de acceso a derechos electorales».

   En cambio, en opinión del Magistrado, la aplicación del art. 44 bis LOREG «produce el efecto inverso y perverso de impedir en la realidad el ejercicio del derecho fundamental en cuestión por las diez mujeres que integran la candidatura recurrente en amparo. En efecto, de la bien razonada Sentencia de la Jueza de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de Madrid, y de los hechos que acepta como probados, se desprende que la subsanación que otorga la Sentencia de la mayoría no será eficaz: No se va a encontrar ningún candidato varón que quiera completar la candidatura recurrente, por lo que la participación de la misma en el futuro proceso electoral será imposible. Eso demuestra, en mi opinión, dos cosas: a) Que el nuevo art. 44 bis de la LOREG puede producir efectos de retrodiscriminación contrarios a las mujeres, por lo que es inconstitucional. Así se ha demostrado, al menos en las circunstancias concretas y precisas de este caso. b) Que se debió dar el amparo en tales circunstancia permitiendo, pura y simplemente, que la candidatura se presente sin el varón que falta para completarla, por la imposibilidad física probada judicialmente de cumplir la LOREG en el caso concreto, planteando autocuestión de inconstitucionalidad de este precepto ante el Pleno (art. 55.2 LOTC)».

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[1] Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (BOE núm. 71, de 23/03/2007, pp. 12611-12645)

[2] Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (BOE núm. 313, de 29/12/2004).

[3] Ley Foral 33/2002, de 28 de noviembre, de fomento de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres (Navarra); Ley 1/2003, de 3 de marzo, de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en Castilla y León (Castilla y León); Ley 9/2003, de 2 de abril, para la igualdad entre mujeres y hombres (Comunidad Valenciana); Ley 7/2004, de 16 de julio, gallega para la igualdad de mujeres y hombres (Galicia); Ley del Parlamento Vasco 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres (País Vasco); y Ley 7/2007, de 4 de abril, para la igualdad entre mujeres y hombres, y de protección contra la violencia de género en la Región de Murcia (Murcia).

[4] Esta Directiva no figura en el texto de la ley pero si que está presente en el debate, así la enmienda núm. 447, Grupo Parlamentario Socialista del Congreso, de supresión del último párrafo del apartado 1 de la Exposición de Motivos. En particular, esta Ley incorpora al ordenamiento español las dos últimas Directivas en materia de igualdad de trato, la 2002/73/CE (resto igual). Justificación: La aprobación de la Directiva 2006/54, de Refundición, aprobada durante el transcurso de la elaboración del Proyecto de Ley, determina que ya no son las dos últimas directivas. Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A (Proyectos de ley), 92-11(27 de noviembre de 2006): págs. 221-222.

[5] Existe una abundante normativa internacional en materia de igualdad y en este sentido se puede consultar, D URÁN y L ALAGUNA , P.; V ENTURA F RANCH , A. (dirs.) (2004): Legislación internacional, europea, constitucional y administrativa en materia de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, Madrid (Instituto de la Mujer).

[6] Hemos mantenido la expresión «igualdad de género», que así figura en la traducción que proviene del inglés, aunque entendemos que siendo el género una construcción social que establece valores contingentes basados en los estereotipos, la igualdad debe tomar como base los sexos y no los géneros que por definición entrañan discriminación. Guía para la evaluación del impacto de género (URL: http://ec.europa.eu/employment_social/gender_equality/docs/gender/gender_es.pdf)

[7] Al respecto, RED FEMINISTA DE DERECHO CONSTITUCIONAL (2005): «Informe sobre las bases para la incorporación de la perspectiva de género en las reformas de los Estatutos de Autonomía». En FREIXES SANJUÁN , T.; SEVILLA MERINO , J. (coords.): Género, Constitución y Estatutos de Autonomía, Madrid (INAP - Gobema); BUSTELO , M.; LOMBARDO , E. (2005): «Mainstreaming de género y análisis de los diferentes 'marcos interpretativos' de las políticas de igualdad en Europa: el proyecto MAGEEQ», Revista Aequalitas. Revista Jurídica de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres, n.° 17: 15-26; S EVILLA M ERINO , J.; VENTURA FRANCH , A.; GARCÍA CAMPA , S. (2007): «La igualdad efectiva desde la Teoría Constitucional», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, n.° 67.

[8] En cuanto a la influencia de la normativa comunitaria, vid. F REIXES S ANJUÁN , T. (2000): «La igualdad entre mujeres y hombres en el proceso de integración europea», en VV.AA. Mujer y Constitución en España, Madrid (Centro de Estudios Constitucionales); y LOMBARDO , EMANUELA (2004): La europeización de la política española de igualdad de género, Serie Ciencia Política, Valencia (Tirant lo Blanch).

[9] VV.AA. (2005): Las mujeres en la Constitución Europea. Estudios multidisciplinares de Género, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca.

[10] Al menos, así lo demuestran los estudios sociológicos al respecto. Por ejemplo, INSTITUTO DE LA MUJER , INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA (2006): Mujeres y hombres en España 2006, Madrid (Instituto de la MujerInstituto Nacional de Estadística).

[11] Ley Foral 33/2002, de 28 de noviembre, de fomento de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, de Navarra; Ley 1/2003, de 3 de marzo, de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres de Castilla y León; Ley 9/2003, de 2 de abril, para la igualdad entre mujeres y hombres de la Comunidad Valenciana; Ley 7/2004, de 16 de junio, para la igualdad de mujeres y hombres de Galicia; Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres del País Vaco; Ley 12/2006, de 20 de septiembre, para la mujer de les Illes Balears.

[12] La Ley 1/2004, 28 de diciembre, Orgánica Integral contra la Violencia de Género se aprobó el 29 de diciembre del 2004 por el Congreso de los Diputados.

[13] GIANFORMAGGIO , L.: Eguaglianza, donne e diritto. Il Mulino, Bologna 2005. En ese sentido participa de la idea que plantea la autora en relación al objetivo de la normación jurídica, la igualdad que el derecho persigue es la igualdad de hecho, otra cosa es que lo consiga: Instituire e prescrivere l'egualglianza significa sempre perseguire, ma non sempre conseguire, l'eguaglianza (pp.132-139).

[14] Esta primera parte recuerda a algunas Declaraciones Internacionales, concretamente el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. El artículo 3 y 15.1 de la Convención de la ONU sobre eliminación de todas formas de discriminación sobre la Mujer de 1979. Artículo 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 1966. Articulo 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 1966. El artículo 14 del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 195. Artículo 1 de la Declaración de 7 de noviembre de 1967, sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer.

[15] Enmienda núm. 456.-Firmante: Grupo Parlamentario Socialista del Congreso. De adición al artículo 1.1 Objeto de la Ley: «1. Las mujeres y los hombres son iguales en dignidad humana, e iguales en derechos y deberes. Esta Ley tiene por objeto hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, y en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria...» Justificación: Una Ley Orgánica de igualdad de mujeres y hombres tiene que iniciarse con la afirmación de esa igualdad no contenida, hasta ahora, en ningún texto estatal. Como se ha puesto de manifiesto por los múltiples textos que han abordado la situación de discriminación de las mujeres, el derecho a la igualdad de las mujeres no ha sido definido de forma unitaria y general. Es, por ello, que algunas Constituciones Europeas han reformado su articulado para introducir expresamente a las mujeres: Alemania («El hombre y la mujer gozarán de los mismos derechos...»), Portugal, Francia, Italia y Bélgica han sido algunos de los países que han reformado la Constitución para incluir a las mujeres como sujetos constitucionales. Se considera que una Ley de Igualdad de un Estado social y democrático de derecho debe partir de una afirmación de este derecho nombrando a las mujeres como sujetos de derechos.

[16] SEVILLA MERINO , J.: «Igualdad, paridad y democracia», en El reto de la efectiva igualdad de oportunidades (ÁNGELA FIGUERUELO BURRIEZA , Mª L UISA I BÁÑEZ MARTÍNEZ , coord.), 2006; y Mujer y ciudadanía: la democracia paritaria. Col·lecció Quaderns Feministes núm. 4. Institut Universitari d'Estudis de la Dona, Universitat de València. 2004.

[17] PEGORARO , L. (2005): «El Derecho Comparado y La Constitución Española de 1978. La Recepción y Exportación de Modelos», Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, 2005. El profesor señala que los resultados de los estudios comparados son más que útiles, indispensables en la fase de elaboración normativa. Por esta razón en la mayoría de las Asambleas parlamentarias existen oficinas especializadas en el estudio de derecho extranjero para reflexionar sobre las experiencias maduradas en otros lugares (p. 288). Esta función es lo que algunos autores especialistas en Derecho constitucional comparado señalan como funciones subsidiarias, auxiliares o prácticas de la comparación. L. P EGORARO y A. RINELLA : Introduzione al Diritto publico comparato, Metodologie di ricerca, Cedam, Padua, 2002 pp. 86 y ss.

[18] Declaración Universal de Derechos Humanos de 1949: Artículo 1: «Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros».

[19] Parte de la doctrina constitucionalista defiende que la finalidad del Estado es mantener la igualdad entre la ciudadanía. P ÉREZ R OYO , J.: Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2006

[20] Las modificaciones constitucionales realizadas en algunos países de nuestro entorno, Portugal, Francia e Italia, no han resultado suficientemente eficaces. Así en Italia que el 30-05-2003 modificó el artículo 51 de la Constitución, no se han adoptado medidas y leyes de desarrollo de la paridad, en el ámbito nacional, y en estos momentos se debate en la sociedad italiana la necesidad de modificar la ley electoral, entre otras cosas, para introducir la paridad contemplada en la Constitución. El movimiento feminista promueve una iniciativa popular (bajo el título: Norme di democrazia Paritaria per le Asamblee elective) para modificar la ley electoral (Unione Donne i Italia, www.uninazionale.org)

[21] A MORÓS , C. (2000): Tiempo de feminismo, ed. Cátedra, Instituto de la Mujer. Madrid

[22] Este cuestión está planteada de forma más amplia en el artículo de ASUNCIÓN VENTURA , JULIA SEVILLA y SANTIAGO GARCÍA , La igualdad efectiva entre mujeres y hombres desde la teoría constitucional, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Derecho social Internacional y Comunitario, número 67, 2007, pp. 63-81.

[23] Como señala ESQUEMBRE , M. (2006): «Género y ciudadanía, mujeres y Constitución», Revista Mujeres y Derecho, Universidad de Alicante, n.º 6. Las mujeres accedieron a la toma de decisiones con las constituciones contemporáneas (del Estado Social), pero nuestras reivindicaciones se han ido atendiendo gradualmente en diversos instrumentos normativos de carácter infra constitucional desde una base sumamente frágil (p. 50).

[24] A MORÓS , C. (2005): La pequeña diferencia y sus grandes consecuencias, p. 286. Por ejemplo, cuántas veces se ha escuchado que las mujeres quieren ser idénticas a los hombres y que eso es absolutamente imposible.

[25] VENTURA , A. (2004): «Constitución y Género: una relación jurídica compleja», XXV Aniversario de la Constitución Española, Propuestas de reformas, Centro de Ediciones de la Diputación de Málaga, pp. 411-427.

[26] Esta cuestión está planteada de forma más amplia en el articulo de ASUNCIÓN VENTURA , JULIA SEVILLA y SANTIAGO GARCIA , La igualdad efectiva entre mujeres y hombres desde la teoría constitucional, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Derecho social Internacional y Comunitario número 67, 2007, p. 69.

[27] FERRAJOLI , L. en www.bibliojuridica.org. El modelo de Estado liberal se sustenta sobre la homologación jurídica de las diferencias, las diferencias (sexo) son valorizadas y negadas. Todas resultan devaluadas en aras de la igualdad, de una abstracta afirmación de la igualdad (p.10).

[28] A. VENTURA , J. SEVILLA , S. GARCÍA .

[29] SEVILLA MERINO , J.: «La integración de la mujeres en el Estado social y democrático de derecho», en Reflexiones muldisciplinares sobre la discriminación sexual. NAU llibres, Valencia, 1994. Obra colectiva.

[30] BARRÉRE UNZUETA , M.A. (1997): Discriminación, derecho antidiscriminatorio y acción positiva en favor de las mujeres, Madrid, Ed. Civitas Ediciones

[31] V ENTURA FRANCH , A. (1999): Las Mujeres y la Constitución Española de 1978, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Instituto de la Mujer, Madrid

[32] SEVILLA MERINO , J.: «Derecho Constitucional y Género», en Funciones y órganos del Estado constitucional español, Manual Tirant lo Blanch, 2002

[33] RODRÍGUEZ -PIÑERO , M.; FERNÁNDEZ LÓPEZ , M.: Igualdad y Discriminación, Ed. Tecnos, Madrid, 1986, pp. 76.

[34] RUBIO LLORENTE , F. (1991): «La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Introducción». En VV.AA.: El principio de igualdad en la Constitución Española, Ministerio de Justicia, Madrid.

[35] MARTÍN VIDA , M. A. (2003): Fundamento y limites constitucionales de las medidas de acción positiva, Ed. Civitas, Madrid.

[36] REY MARTÍNEZ , F.: El derecho fundamental a no ser dicriminado por razón de sexo, McGraw-Hill, Madrid, pag. 63

[37] MORAGA , M. A. (2006): Igualdad entre mujeres y hombres en la Constitución Española de 1978 en Revista del Centro de Estudios sobre la Mujer-Feminismos, Universidad de Alicante, diciembre, p. 59.

[38] Siguiendo a FERRAJOLI , L.: Igualdad y diferencia de género. (www.bibliojuridica.org)

[39] Aquí, obviamos todo el debate introducido en la primera parte del artículo acerca del sujeto constitucional y nos limitamos a seguir el debate ya clásico sobre igualdad formal e igualdad real y desde esa perspectiva la ley se limita a ser consecuente con los planteamientos de la igualdad del Estado social. Pero, tal y como hemos apuntado en el apartado primero es más que cuestionable esta afirmación porque quizá no en el sentido formal pero si en un sentido material el sujeto interiorizado en la norma, supuesto sujeto constitucional, responde como se ha señalado, al modelo de los hombres al que poco a poco se han ido incorporando todos los excluidos. Pero, si en estos momentos intentáramos identificar a un modelo de sujeto que tiene las mejores condiciones para el ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, sin riesgo a equivocarnos podíamos afirmar que es un hombre blanco y con recursos.

[40] Así el Título III. Igualdad y Medios de Comunicación; Título IV. El Derecho al trabajo en Igualdad de Condiciones; Título V. El Principio de Igualdad en el empleo público. Y, todo lo relativo al principio de la presencia equilibrada.

[41] VENTURA FRANCH , A. (2005): «El ejercicio de los derechos en igualdad» en Género, Constitución y Estatutos de Autonomía, coord. SEVILLA MERINO , J.; FREIXES SANJUÁN , T., ed. INAP, Ministerio de Administración Pública, Madrid, pp. 537-558.

[42] GIANFORMAGGIO , L.: Eguaglianza, op cit., p. 141, afirma que la igualdad sustancial comporta necesariamente la consideración de la diferencia. Y en el mismo sentido FERRAJOLI lo plantea en relación a los derechos fundamentales. FERRAJOLI , L.: Igualdad y diferencia de género (2005), en www.bibliojuridica.org

[43] OLIMPIA DE GOUGES , MARY WOLLSTONECRAFT . En esta misma línea podemos situar HUBERTINE ANDERT (1885), que lanzaba la idea de la representación igualitaria de los sexos reclamando no sólo el derecho de voto, sino la mitad de los escaños de la Cámara. JEANE KIRKPATRICK , embajadora de EEUU en la ONU, consideraba necesario para resolver la subrepresentación política que la mitad de los Senadores americanos y la mitad de los miembros de la Cámara de Representantes fuera por ley mujeres (-Political Woman, 1974-) y en España la defensa de CLARA CAMPOAMOR del derecho al sufragio y la dignidad de la mujer. Es, sin duda alguna, el empeño de una mujer, CLARA CAMPOAMOR , el que propicia la concesión del voto a las mujeres, pero también el debate es ejemplo manifiesto de las posiciones partidistas basadas en prejuicios sólo válidos para las mujeres, así como del apoyo de muchos diputados a la iniciativa de C AMPOAMOR que -como se sabe- obtuvo el respaldo necesario para ser aprobada, gracias también a la inteligencia de su defensora que conectó con lógica aplastante el derecho al voto de la mujer con la aplicación coherente de los principios republicanos y democráticos.

[44] El Consejo Constitucional francés consideró inconstitucional la ley que proponía una cuota máxima del 75% de personas del mismo sexo en la elaboración de las candidaturas porque suponía la ruptura del principio de soberanía nacional y la universalidad del sujeto político, amparándose en el artículo 3 de la Constitución vigente (1982) y en el citado artículo 6 de la Declaración de Derechos, que también sigue vigente.

[45] Después de los primeros escritos de GOUGES , WOLLSTONECRAFT y S. MILL , la Declaración de Seneca Falls fue una de las manifestaciones de este movimiento en la que parafraseando la Declaración de Independencia denunciaban las restricciones que sufrían las mujeres.

[46] Artículo 21

1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos.

2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.

3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.

[47] Convenio sobre los derechos políticos de la mujer (1952), ratificado por España en 1973.

[48] Vide Mujeres y ciudadanía: la democracia paritaria, SEVILLA MERINO , J. Col·lecció Quaderns Feministes núm. 4. Institut Universitari d'Estudis de la Dona, Universitat de València, 2004.

[49] BEIJING (1995) entre las medidas concretas: «La participación de la mujer en el poder y en todos los espacios de adopción de decisiones».

[50] DECLARACIÓN DE ATENAS (1992). Fruto de la reunión, propiciada por la Unión Europea, de mujeres que ocupaban cargos representativos en los Estados europeos y teóricas del feminismo.

[51] ARAGÓN REYES , M.: «Democracia y representación. Dimensiones subjetiva y objetiva del derecho de sufragio». Corts. Anuario de Derecho Parlamentario nº 9, 2000, Corts Valencianes.

[52] Entre otros, UNIÓN EUROPEA (Resolución 2/12/1996, 05/07/2001, Plan de Trabajo para la igualdad de mujeres y hombres 2006-2010). CONSEJO DE EUROPA (Actas de la Conferencia Ministerial de Estambul 1997, Recomendación del Consejo de Ministros 2003). Unión Interparlamentaria 1997.

[53] La última de las Resoluciones de Naciones Unidas reitera lo dicho en anteriores. En el año que escribimos estas líneas, poco antes de la aprobación de la LOI, la Resolución aprobada por la Asamblea General de 7 de febrero de 2007 (61/145), sobre el seguimiento de la cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer y plena aplicación de la declaración y la plataforma de Beijing y de los resultados del vigésimo tercero periodo extraordinario de la Asamblea General, considera que «subsisten desafíos y obstáculos a la aplicación de los estándares y normas internacionales para hacer frente a la desigualdad entre el hombre y la mujer», y sigue expresando su preocupación porque aún no se haya alcanzado el objetivo urgente «de la paridad cuantitativa de los sexos en el Sistema de Naciones Unidas, especialmente en categorías superiores...». Insiste en los temas que hemos visto en la primera de las Resoluciones citadas, de la que hemos hecho amplio comentario, y «exhorta a todos los actores (Gobiernos, organismos especializados...) a la adopción de medidas para asegurar la plena representación y la participación plena e igual de la mujer en la toma de decisiones políticas sociales y económicas como condición esencial para la igualdad entre los sexos y el empoderamiento de la mujer y la niña y como factor decisivo para la erradicación de la pobreza». En uno de estos últimos puntos de la resolución pide al Secretario General que redoble sus esfuerzos con vistas a alcanzar el objetivo de la paridad cuantitativa de sexos.

La Unión Europea también ha sido pródiga en denunciar la infrarrepresentación de las mujeres en todas las instancias de poder, así como en los puestos funcionariales.

[54] VOGEL -P OLSKY , E.: Les impasses de l.égalité ou pourquoi les outils juridiques visant à l.égalité des femmes et des hommes doivent être repensés en termes de parité. Parité-Infos, Mai, 1994, p. 9.

[55] Aparece en la Exposición de Motivos, en doce artículos, en cuatro Disposiciones Adicionales y en la Disposición Transitoria Primera, en total 31 veces.

[56] Enmienda núm. 92 del GP de Senadores de Coalición Canaria.

[57] Ley 18/2003, de 29 de diciembre, por la que se aprueban medidas fiscales y administrativas (Andalucía).

[58] Disposición Final Tercera de la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres (País Vasco).

[59] En el Tribunal Constitucional la presencia de hombres es mayoritaria desde su constitución en 1980. A lo largo de las sucesivas renovaciones previstas en la CE que, hasta ahora, han sido nueve, han formado parte del Tribunal Constitucional treinta y siete hombres y tres mujeres, lo que porcentualmente son el 91,9% frente al 8,1%. Las Magistradas del Tribunal Constitucional nombradas han sido: en su constitución Gloria Begué Cantón, hasta el 22 de febrero de 1989 (ocupó el cargo de Vicepresidenta de 1986 a 1989), tras agotar los nueve años de mandato, que cesó como Magistrada, permaneciendo sin ninguna mujer hasta 1998 en que entró a formar parte la actual presidenta María Emilia Casas Baamonde y, posteriormente, en 2001, Elisa Pérez Vera. Desde esta fecha por primera vez han coincidido dos mujeres en el Tribunal Constitucional.

[60] En el Consejo General del Poder Judicial, pese a que en el cuerpo de la judicatura existen un 42,05% de mujeres en el acceso, la mayoría de los magistrados del Tribunal Supremo son hombres, en 2004 el porcentaje de magistrados era de 98,98%. En el Consejo General del Poder Judicial ocurre algo similar, se constituyó en 1980 y por él han pasado ciento cinco hombres frente a doce, lo que arroja un 88,6% de hombres frente a un 11,4% de mujeres. El Consejo General, curiosamente, ha tenido una oscilación en su composición puesto que inicialmente no tenía ninguna mujer, en su segundo periodo se nombró una (Cristina Alberdi Alonso); en el tercer periodo hubo cuatro (María Teresa Fernández de la Vega Sanz, Margarita Mariscal de Gante y Mirón y María Soledad Mestre García. Posteriormente Ana María Pérez Tórtola sustituyó a Juan Alberto Belloch Julbe); en el siguiente cinco (Manuela Carmena Castrillo, Esther Giménez-Salinas i Colomer, Ángeles Huet de Sande, Margarita Retuerto Buades y Elisa Veiga Nicole ) y, en estos momentos, la presencia descendió hasta dos (Montserrat Comas de Argemir Cendra y María Ángeles García García), circunstancia que rompe la tendencia de, al menos, mantener la proporción de mujeres existente. Por ejemplo en las cámaras legislativas donde a partir de que dos partidos políticos regularan la cuota en su normativa interna (Partido Socialista e Izquierda Unida) la presencia de mujeres en ellas ha aumentado sin que se haya dado ningún retroceso desde la primera legislatura en la que había un 6% de mujeres hasta la legislatura actual en la que el porcentaje de mujeres ya alcanza un 36%, el porcentaje más elevado desde que se constituyeron las Cortes Generales.

[61] Los tres artículos que conforman el Capítulo II del Título V, así como el propio Título de este Capítulo, fueron ampliados mediante una enmienda presentada por el GP Socialista para añadir a la Administración General del Estado los organismos públicos vinculados o dependientes de ella (enmienda núm. 472).

[62] La Ley 18/2003, de 29 de diciembre, de Andalucía en su artículo 140 regula la composición paritaria de los órganos consultivos y de asesoramiento considerando que la composición paritaria de mujeres y hombres debe ser por lo menos un 40 por ciento de cada uno de los dos sexos de los miembros en cada caso designados.

La Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres del País Vasco, establece en su artículo 23 una disposición de carácter general por la que todos los poderes públicos vascos deben promover en el nombramiento y designación de personas que formen parte de sus órganos directivos y colegiados que exista una presencia equilibrada de mujeres y hombres con capacitación, competencia y preparación adecuada.

[63] Superiores son las personas titulares de los Ministerios y Secretarías de Estado y los directivos las personas titulares de las subsecretarías y secretarías generales. Las secretarías generales técnicas y direcciones generales, las subdirecciones generales, las delegaciones de gobierno en las Comunidades Autónomas, que tendrán rango de subsecretaría, y las subdelegaciones de gobierno en las provincias cuyos titulares tendrán nivel de subdirección general. A ello se añade la Administración General del Estado en el exterior en el que los órganos directivos son las personas titulares de las embajadas y representantes permanentes ante organizaciones internacionales. Todos los demás órganos de la Administración General del Estado se encuentran bajo la dependencia y dirección de un órgano superior directivo.

[64] Las medidas de la ley vienen avaladas por las estadísticas: 50% de Ministras, pero 22,58% de Secretarias de Estado, 24,68% de Subsecretarias y 18,93 de Directoras Generales (Fuente: Instituto de la Mujer. http://www.mtas.es/mujer/mujeres/cifras/poder/admon_general.htm) (Altos cargos de la Administración).

[65] Orden por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se adoptan medidas para favorecer la igualdad entre mujeres y hombres en diferentes apartados y donde establece una serie de reglas para paliar la situación de desigualdad en la que se encuentran las mujeres.

[66] La Ley Foral de Navarra incluye medidas de sensibilización en materia de igualdad de género en todos los estamentos de la Administración, tanto políticos como funcionariado, así como la incorporación de la perspectiva de género en todas las actuaciones de la Administración. La Ley de Igualdad de Galicia, al regular el acceso al empleo público gallego, indica que en la designación en los tribunales de pruebas selectivas de acceso al empleo público se procurará la paridad entre mujeres y hombres. En el mismo sentido que Galicia lo hace la Ley de Igualdad de las Islas Baleares. Quizá la que establece medidas más claras en este punto es la Ley de Igualdad del País Vasco que al regular los procesos selectivos de acceso, provisión y promoción en el empleo público se dice que deben incluir una cláusula por la que se garantice en los tribunales de selección una representación equilibrada de mujeres y hombres con capacitación, competencia y preparación adecuada, también prevé que la excepción a esta regla deberá hacerse mediante informe motivado y aprobado por el órgano competente.

[67] Todos los organismos cuya composición regula están incluidos en el Reglamento General de de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado (RD 364/1995, de 10 de marzo)

[68] El análisis de los datos es expresivo, las mujeres son el 54% de estudiantes, el 59% de licenciadas, superan el doctorado el 51%, pero a partir de aquí la proporción se invierte de forma totalmente descompensada: 12,7% de catedráticas, sin que se salgan de la tendencia las carreras consideradas como «femeninas», como por ejemplo ciencias de la salud con un 75% de alumnas, en el que sólo hay un 35% de mujeres docentes. Queda poco que decir ante datos tan abrumadores.

Todos los Estados europeos detectan la gran frecuencia con la que se produce un injusto drenaje de mujeres con formación, en los distintos escalones a lo largo de una carrera científica o universitaria, el fenómeno coloquialmente denominado «fugas en las tuberías».

[69] Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 78, Comisión Mixta de los Derechos de la Mujer y de la igualdad de oportunidades, sesión núm. 17, de 24 de octubre de 2006, p. 6.

[70] Enmendando, en este sentido, los artículos 53 y 54.

[71] En este caso consideraba que podía dar lugar a una aplicación arbitraria de la norma, puesto que la presunta objetividad en la aplicación de este principio puede variar a lo largo y así se ha hecho en el tiempo precedente a la Ley en función de las personas que hayan de designar a los miembros de estos organismos, por lo que esta salvaguarda puede dar lugar a que se amparen situaciones discriminatorias (enmienda núm. 90 del Senado, en el caso del art. 53, y 91 en este artículo).

[72] El número de personas que ocupa la presidencia es el 2,86%, en descenso con referencia al año 2004, el de vicepresidentas el 2,44%, el de consejeras el 3,69%, y el de consejeras-secretarias no existe ninguna mujer con el rango de consejeras-secretarias.

[73] Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 225, Pleno y Diputación Permanente, Sesión núm. 209, de 21 de diciembre de 2006, pág. 11.458.

[74] Para un estudio más amplio. SEVILLA MERINO , J. Mujeres y ciudadanía: la democracia paritaria, op.cit.

[75] Las instituciones europeas, NU y UIP, han utilizado indistintamente ambos términos para referirse al objetivo de la igualdad en la representación, a la paridad se han referido las mujeres francesas en su lucha por la representación y también el movimiento feminista en España, pero es un término que despierta recelos pese a que su significado es la igualdad perfecta asumible también en el porcentaje 40/60.

El proceso hacia la paridad se inició en el momento en que la diferencia sexual se elevó a la categoría política para excluir a las mujeres y sólo se cerrará cuando la diferencia sexual sea plenamente aceptada como categoría política para la inclusión de las mujeres (Gallego, 1999).

[76] El PSOE en su XXXI Congreso federal incorpora a los Estatutos federales la adopción de un sistema de cuotas «de representación de mujeres en un porcentaje no inferior al 25% en cada uno de sus ámbitos». La medida no surtió efecto de inmediato pero las delegaciones en el Comité federal de 7 federaciones se aproximaron o sobrepasaron esta cuota del 25%. Las presiones que siguieron ejerciendo las mujeres alcanzaron la meta de la democracia paritaria en el XXXIV Congreso federal de 1997 donde el Partido Socialista acordó: «El partido se pronuncia por la democracia paritaria entre hombres y mujeres y, en consecuencia adopta el sistema de representación en virtud del cual ningún sexo tenga menos del 40% ni más del 60% de representación en cualquier órgano de dirección, control o ejecutivo del Partido. Esta proporción será aplicable a la composición de las candidaturas electorales, tanto en la integridad de la lista como en el conjunto de puestos sobre los que exista previsión de resultar electos. Se invalidarán o no se ratificarán por los órganos correspondientes aquellas listas que no cumplan lo establecido en este apartado. Cualquier excepción a esta norma deberá ser autorizada por el órgano competente, previo informe motivado» (artículo 9, apartado K). También en el 8º Congreso Nacional del PSPV-PSOE (julio 1997) se aprobó la inclusión en los Estatutos de esta medida.

[77] Los porcentajes suben por la mayor incidencia de los partidos políticos que aprueban la paridad. El GP Socialista pasa de 8 mujeres (7,77%) a 39 mujeres (27,66%), el GP Izquierda Unida (GP Comunista en la Legislatura Constituyente) de 3 mujeres (15,00%) a 7 mujeres (33,33%) y el GP Popular de 1 mujer (6,26%) a 24 mujeres (15,58%).

[78] Añadiendo un nuevo apartado el IV, para que las listas fueran elaboradas teniendo en cuenta el equilibrio entre mujeres y hombres con la proporción indicada, ni más del 60%, ni menos del 40% de cada uno de los dos sexos, y la no aplicación de la medida en municipios cuya población fuese inferior a 2.000 habitantes o las circunscripciones a las que por ley correspondiera un número de representantes inferior a cinco, en cuyo caso, la proporción entre hombres y mujeres sería la más próxima al 50%.

[79] La primera Proposición de Ley pretendía añadir un punto nuevo al art. 46 de la LOREG para que en las candidaturas no existiera una diferencia entre hombres y mujeres superior a uno, y la segunda, de las presentadas constaba de tres puntos: candidaturas configuradas con la alternancia de mujeres y hombres; en las elecciones municipales, en los municipios de 2.000 a 10.000 habitantes la proporción fuera ni más del 70%, ni menos del 30% para ambos sexos y que existiera un periodo gradual para que se pudiera aplicar esta reforma de tal forma que no se tuviera en cuenta en las convocatorias electorales de 2003-2004.

[80] Se añade un párrafo con el número 4, al artículo 50 de la Ley 5/1990, de 5 de junio, de elecciones al Parlamento Vasco con el siguiente tenor: las candidaturas que presenten los partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de personal electoras, estarán integradas por, al menos, un 50% de mujeres. Se mantendrá esa proporción en el conjunto de la lista de candidatos y candidatas y en cada tramo de seis nombres. Las Juntas Electorales del Territorio Histórico competentes solo admitirán aquellas candidaturas que cumplan lo señalado en este artículo tanto para las personas candidatas como para los suplentes.

[81] Ley 5/2005, de 8 de abril, por la que se modifica la Ley 1/ 1986, de 2 de enero, Electoral de Andalucía.

Artículo segundo. Modificación del artículo 23 de la Ley Electoral de Andalucía El apartado 1 queda redactado del siguiente modo:

1. La presentación de candidaturas, en la que se alternarán hombres y mujeres, habrá de realizarse entre el decimoquinto y el vigésimo días posteriores a la convocatoria, mediante listas que deben incluir tantos candidatos como escaños a elegir por cada circunscripción y, además, cuatro candidatos suplentes, expresándose el orden de colocación de todos ellos, ocupando los de un sexo los puestos impares y los del otro los pares

[82] SEVILLA MERINO , J.: «Igualdad, paridad y democracia», en El reto de la efectiva igualdad de oportunidades (ÁNGELA FIGUERUELO BURRIEZA , M.ª LUISA IBÁÑEZ MARTÍNEZ , coord.), 2006.

[83] Se da la circunstancia que la Ley de Euskadi fue aprobada con anterioridad a la convocatoria de las últimas elecciones autonómicas (17 de abril de 2005) que se rigieron por ella siendo recurrida el 2 de junio, de 2005.

[84] Para un estudio más amplio vide SEVILLA MERINO , J.: «Mujeres y ciudadanía: la democracia paritaria». Col·lecció Quaderns Feministes núm. 4, Institut Universitari d'Estudis de la Dona, Universitat de València, 2004.

[85] En los recursos de las leyes autonómicas planteados desde el Gobierno también se añade la vulneración del marco constitucional.

[86] El TC en la Declaración de 01/07/1992 para fundamentar la atribución del derecho de sufragio a los que no son nacionales argumentaba que dicha atribución no contraviene ni contradice la afirmación del art. 1.2 de la CE ya que sólo se daría la colisión de preceptos si los órganos municipales fueran «de aquellos que ostentan potestades atribuidas directamente por la Constitución y los Estatutos de Autonomía y ligadas a la titularidad por el pueblo español de la soberanía». Algún autor ha defendido que sólo en las elecciones generales se ejerce la soberanía (Presno) considerando una incoherencia conceptual la postura del TC.

[87] En opinión de BIGLINO no cabe afirmar que la democracia paritaria suponga una división por categorías de los electores o de los elegibles, perturbadora en sí misma de la idea de la representación, ya que la democracia paritaria «de producir alguna alteración esta parece de menor intensidad que la que supuso en su momento la irrupción de los primeros partidos políticos en los procesos electorales y en las Asambleas Legislativas».

[88] Art. 1.1 CE: «España se constituye en un Estado social y democrático de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político».

[89] Art. 9.2 CE: «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».

[90] Art. 14 CE: «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social».

[91] Art. 23.2 CE: «Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes».

[92] Art. 68.5 CE: «Son electores y elegibles todos los españoles que estén en pleno uso de sus derechos políticos.

La ley reconocerá y el Estado facilitará el ejercicio del derecho de sufragio a los españoles que se encuentren fuera del territorio de España».

[93] FREIXES , BIGLINO , LÓPEZ GUERRA , BALAGUER , MARTÍNEZ SOSPEDRA mantienen esta posición.

[94] STC 229/1992.

[95] Estas condiciones de igualdad no impiden, por otra parte, que las leyes electorales impongan requisitos a las candidaturas, requisitos que pueden ser clasificados en dos grandes grupos: los que afectan al derecho fundamental, al sufragio pasivo, como las inelegibilidades (6 y 7 LOREG) y las incompatibilidades (155, 159, 178, 203 y 211 LOREG), que respectivamente impiden a determinadas personas concurrir a elecciones o que si obtienen el escaño puedan desempeñarlo sin renunciar a un cargo o trabajo incompatible con él.

[96] La profesora CAMPILLO reflexiona acerca del diferente juicio que merece la misma cuestión según sea masculino o femenino el sujeto proponente: «Mientras que el reparto de cuotas se hizo por familias ideológicas, nadie planteó problemas de legitimidad... cuando se convierte en una medida contra el sexismo de los partidos políticos, es cuestionada como una medida contra los valores de igualdad, libertad y fraternidad», El feminisme com a crítica, Ed. Tandem. 1997, pág. 17.

[97] Incluso en el mismo pronunciamiento de la Corte Constitucional Italiana se dice que la igualdad constitucional no permite establecer diferencias en base al sexo reconoce expresamente que los partidos políticos pueden regular las cuotas internamente. En otras palabras: liberan a los partidos políticos de cumplir el precepto constitucional.

[98] RUIZ MIGUEL , A. Y REY MARTÍNEZ , F. publicaron en Paridad electoral y cuotas femeninas. Aequalitas, n.º 1, 1999, sus puntos de vista sobre esta cuestión.

[99] Lo que les confiere una responsabilidad sobre la articulación de esta participación.

[100] La STC 78/87, de 26 de mayo, F.J. 3, prueba de que el error voluntario o no de la transcripción de la lista después de haber sido aprobada por los órganos del partido alterando el orden tampoco es considerado por el TC como constitutivo de derecho reclamable.

[101] Enmienda del GPV (AES-PNV) defendida por la diputada USÍA ETXEBARRÍA D.S.S Congreso, Comisiones núm. 723 de 12-12-2006. págs. 6 a 9.

[102] Enmienda núm. 191, del GP Socialista (GPS): «Lo previsto en el artículo 44 bis de esta ley no será exigible en las candidaturas que se presenten en los municipios con un número de residentes igual o inferior a 3.000 habitantes». Justificación: Mejora técnica.

Enmienda núm. 192, del GP Socialista (GPS). Se añade un nuevo apartado (Cinco) a la Disposición Adicional Segunda con la siguiente redacción: «Cinco.- Se añade una nueva Disposición Transitoria Séptima, redactada en los siguientes términos: en las convocatorias a elecciones municipales que se produzcan antes de 2011, lo previsto en el artículo 44 bis sólo será exigible en los municipios con un número de residentes superior a 5.000 habitantes, aplicándose a partir del 1 de enero de ese año la cifra de habitantes prevista en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 187 de la presente ley». Justificación: Mejora técnica.

[103] Tanto esta Ley como la ley contra la violencia de género incluyeron en su tramitación un plus democrático y es que, además de los preceptivos informes que deben acompañar todo Proyecto de ley, fueron consultadas personas y asociaciones expertas en sus contenidos

[104] - CONGRESO Enmienda núm. 147, GP Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds. No se debe excluir a los 6.874 municipios rurales, de menos de 5.000 habitantes, que suponen el 85% de los municipios y el 15% de la población femenina española.

Enmienda núm. 232, GP Coalición Canaria-Nueva Canarias. La misma justificación.

- SENADO Enmienda núm. 43, de Don Eduardo Cuenca Cañizares (GPMX), presenta la misma enmienda. Enmienda núm. 93, del GP Senadores de Coalición Canaria (GPCC). Justificación: Si ya no es comprensible que no se use el criterio del 50 por ciento, mucho menos lo es que en el número dos se excepcione con respecto a los municipios de menos de 5.000 habitantes, y en el número tres con respecto a las islas de menos de 5.000 habitantes. Entendemos que no existe razón alguna para que las mujeres no puedan participar en la misma proporción en los municipios menores de 5.000 habitantes y en las islas de menos de 5.000 residentes, además si se efectuara esta regulación se estaría dejando a un lado de la aplicación de la Ley electoral a un porcentaje elevado de mujeres. En Canarias existen muchos municipios con menos de 5.000 habitantes. Así, como meros ejemplos y según datos del ISTAC de 2006: Valverde: 4.955 hab. Garafía: 1.886 hab. Vilaflor: 1.905 hab. Betancuria: 905 hab. Vallehermoso: 3.094 hab.

[105] Diario de Sesiones del Congreso, Comisiones, núm. 723, de 12-12-2006, pp. 16 y 17

[106] Vide SEVILLA , J. op.cit., sobre los procesos en Francia e Italia.

[107] Como hemos visto en páginas anteriores la sentencia se une a la línea mantenida por parte de la doctrina española que compartimos: BALAGUER , BIGLINO , FREIXES , MARTÍNEZ SOSPEDRA , RUIZ MIGUEL ...

[108] En la Ley Electoral francesa también se impone este requisito.

[109] En diecisiete de los casos el proceso era similar: el representante de las candidaturas del Partido Popular recurría ante la jurisdicción contenciosa la proclamación de candidatos por inobservancia del art. 44 bis LOREG «al no alcanzar el mínimo porcentual del 40 por ciento que dicho precepto establece», dándose además la circunstancia de que en quince supuestos, todos ellos de circunscripciones electorales de Galicia, la gran mayoría del PSG-PSOE, la proporción que no se respetaba correspondía al número de mujeres (4 ó 5 mujeres sobre 13 candidatos). Merece destacar el caso de Eusko Alkartasuna que había observado el porcentaje 60/40 en el conjunto de la ley, pero no en cada uno de los tramos como dicta el precepto de la LOI. En este caso en el primer tramo eran cuatro mujeres y un hombre.