STS, 22 de Noviembre de 2005

En el recurso contencioso administrativo núm. 1714/96 seguido ente la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 1ª, se dictó sentencia, con fecha 27 de junio de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimamos el presente recurso contencioso administrativo, sin formular condena en costas ."

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la entidad Riego, S.A. se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 10 de julio de 2003, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal de Mercados Centrales de Abastecimientos de Madrid formalizó con fecha 20 de abril de 2005 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste.

La representación procesal del Ayuntamiento de Madrid formalizó con fecha 27 de abril de 2005 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste.

Por providencia de 29 de septiembre de 2005, se señaló para votación y fallo el 16 de noviembre de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de Riego SA interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria dictada el 27 de junio de 2002 por la Sección Segunda del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso administrativo 1714/1996 interpuesto por aquella contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Madrid de 26 de abril de 1996, por el que se acuerda "Modificar de conformidad con Mercamadrid y con el Servicio Contencioso del Ayuntamiento los Acuerdos Plenarios del citado Ayuntamiento de 26 de abril de 1985 y 27 de febrero de 1987, con los pactos y convenios que anteceden y desarrollan, alguno de ellos elevado a escritura pública, dejando sin efecto especialmente la cláusula quinta del Acuerdo primero en relación con la cuarta, con la que esta íntimamente ligada y la Norma Segunda de las Normas de Funcionamiento de la Sección de Plátanos de la Unidad Alimentaría de Madrid".

Identifica la sentencia en su PRIMER fundamento el acto impugnado para en el SEGUNDO consignar las argumentaciones de la demandante, titular del Módulo 5 en la Nave 7 y del Local 2 en la Nave complementaria para la maduración de plátanos.

Ya en el TERCERO hace mención la Sala a otras sentencias anteriores de la misma acerca del informe del Tribunal de Defensa de la Competencia de 27 de diciembre de 1994 del que trae causa el Acuerdo Plenario de 26 de abril de 1996 sobre la comercialización del plátano en el Mercado Central de Frutas y Verduras de Madrid. Destaca que el citado informe observaba que el establecimiento de la exclusiva de la comercialización del plátano en la nave séptima y la reserva de dicha entidad a los integrantes de APLAMADRID en virtud del Acuerdo municipal de 26 de abril de 1985 había dado lugar a una situación de privilegio cercana al monopolio y contradecía el art. 53 del Reglamento de Funcionamiento del Mercado Central de Frutas y Verduras.

Sienta en el CUARTO que "Es cierto que la liberalización operada mediante el Acuerdo Plenario recurrido permite operar como mayoristas de plátanos a las personas naturales o jurídicas que, sin ser titulares de puestos de frutas y hortalizas, estén autorizadas para el ejercicio de la actividad de almacenamiento, maduración y comercialización de plátanos, a los mayoristas de frutas y hortalizas titulares de puestos en las Naves del Mercado Central de Frutas y Hortalizas, y a las personas naturales o jurídicas no comprendidas en los casos anteriores que soliciten la correspondiente autorización para el almacenamiento, maduración y comercialización de plátanos en la Unidad Alimentaria, previa exigencia de instalaciones adecuadas para el almacenamiento y maduración de los plátanos, permitiéndose, por otro lado, a todos ellos la comercialización de plátanos debidamente preparados. Pero también lo es que dicho Acuerdo no resolvió ni modificó unilateralmente un contrato de concesión, en este caso eventualmente celebrado con la recurrente, porque ésta sólo ha sido autorizada para operar en el Mercado y no es concesionaria de un servicio público, cuya gestión está municipalizada.

El Acuerdo Plenario de 26.4.85, que autorizó la construcción de la Nave 7 y dispuso que la comercialización de plátanos sólo se efectuaría en ella, aprobando un contrato privado entre MERCAMADRID y APLAMADRID, no convirtió en concesionaria a la recurrente, por lo que el Acuerdo que se impugna en este proceso, al declarar abierto y libre el mercado mayorista de plátanos en la Unidad Alimentaria de Madrid no rompió el equilibrio financiero entre la Administración concedente y la concesionaria de un servicio publico, sino que suprimió el privilegio de exclusiva comercialización del plátano asumiendo el principio de libre empresa consagrado en el art. 38 de la Constitución Española y en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, suprimiendo la grave restricción de la competencia que hasta entonces impedía la entrada de nuevos operadores y no permitía la expansión de las actividades comerciales de los propios miembros de APLAMADRID, y respetó lo dispuesto en el art. 53 del Reglamento de Funcionamiento del Mercado Central de 31.5.85, como ya ha declarado la Sala en numerosas sentencias".

Finalmente en el QUINTO rechaza la existencia de responsabilidad patrimonial alguna de la administración ante la ausencia de los requisitos que la conforman al no existir relación entre el Acuerdo que se impugna y el efecto invocado.

Mediante auto dictado el 20 de enero de 2005 por la Sección primera de esta Sala fue declarada la inadmisión del recurso de casación sustentado en el apartado d) del art. 88.1 LJCA 1998 por inobservancia de lo prevenido en el art. 89.2 del mismo texto legal, mientras se admitió en relación con los motivos primero y segundo amparado en el apartado c) del citado artículo 88 que son, por tanto, los que examinaremos a continuación.

Un primer motivo de recurso atribuye a la sentencia infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, produciendo indefensión a la recurrente por no recibir el pleito a prueba. Sostiene que la denegación del recibimiento del pleito a prueba sobre hechos respecto de lo que existía disconformidad fue objeto de un recurso de súplica que nunca fue resuelto lo que le ha provocado indefensión.

Mantiene que la proposición de prueba era de indudable trascendencia (carácter de concesión o no de los módulos ocupados por la entidad recurrente y acreditación de la construcción de los citados módulos que originaba la necesidad de unas cláusulas en la concesión administrativa) así como que no pudo pedir la subsanación respecto de la falta de resolución del recurso de súplica por ausencia de momento procesal oportuno.

Un segundo motivo imputa el citado quebrantamiento productor de indefensión vedada por el art. 24.1. CE en la falta de resolución del recurso de suplica interpuesto contra el auto de fecha 5 de octubre de 2001 lo que, a tenor art. 5.4 LOPJ, permite acceder al recurso de casación.

De forma breve se opone la defensa del Ayuntamiento de Madrid al afirmar que el auto de 5 de octubre de 2001 realiza una recta aplicación de la previsión contenida en el art. 74.3 LJCA sin que el recurrente hubiere acreditado la pertinencia de la prueba.

Mayor oposición efectúa la defensa de Merca Madrid SA que tras poner de relieve la mezcla del primer motivo con el segundo aduce la magnitud de su inveracidad desde el momento que afirma que no fue resuelto un recurso de súplica que si fue objeto de resolución mediante auto de fecha 25 de febrero de 2002. Insiste en que la doctrina de esta Sala (entre otras sentencias las de 12 de mayo de 2004), atribuye al tribunal sentenciador la decisión de recibir o no el pleito a prueba. Adiciona que, al tiempo de la denegación del recibimiento del pleito a prueba, la Sala de instancia tenía en tramitación ya cinco recursos con supuestos de hecho y derecho similares, en dos de los cuales había sido dictada ya sentencia acerca del carácter privado de las relaciones y contratos entre la recurrente y Mercamadrid SA.

Concretados los motivos del recurso hemos de recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (SSTC 37/2000, de 14 de febrero, 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio) que la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, con el derecho de defensa, afirmar que "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Derecho no absoluto que, por tanto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 246/2000, de 16 de octubre). Por ello no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión (SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero).

Criterios los anteriores que conducen a que el máximo interprete constitucional (por todas la STC 99/2004 de 27 de mayo con una amplia cita de otras anteriores) insista en que el alcance del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa resulta condicionado por su carácter de garantía constitucional de índole procedimental, lo que exige que para apreciar su vulneración quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, que se traduce en la necesidad de argumentar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente.

Vemos, pues, que la conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias. Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 133/2003, de 30 de junio) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial. Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida (SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio). Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta , además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba (SSTC 246/200, 16 de octubre, 133/2003, de 30 de junio).

Por su parte este Tribunal viene insistiendo en que cuando existe verdadera y sustancial contradicción en los hechos que determinan la imposición de una sanción se hace necesario el recibimiento a prueba (Sentencia 15 de octubre de 2003), actualmente positivizado en el último párrafo del art. 60.3 LJCA 1998, máxime cuando la denegación de la prueba es inmotivada (sentencia de 2 de julio de 2004). También se ha afirmado que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella (Sentencia de 22 de mayo de 2003) o que el recurso de casación ha de ser estimado porque la sentencia se apoya en esta falta de prueba, previamente denegada por la Sala, para obtener sus conclusiones lo que evidencia, sin ningún género de dudas la efectiva indefensión (sentencia de 4 de febrero de 2004).

Constatamos, pues, que debe darse a las partes la oportunidad para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones (Sentencias de 13 y 26 de mayo de 2003, 30 de octubre de 2003). Se trata de no producir indefensión a la parte que no ha tenido ocasión de demostrar los hechos en que sustentaba su pretensión, incluso cuando se pretende demostrar una actuación que ofrece dificultades probatorias al concernir a la motivación interna del acto como es la desviación de poder (sentencia de 1 de diciembre de 2003).

Pero el adecuado ejercicio del derecho a la prueba en vía casacional exige al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente utilizando para ello los medios de impugnación establecidos (sentencia de 20 de octubre de 2003 con cita de otras anteriores 22 de abril y 24 de junio de 2002, 17 de marzo de 2003). Es decir cumpla con lo preceptuado actualmente en el art. 88.2. de la LJCA de 1998, o en su equivalente art. 95.2 de la LJCA 1956, aplicable al caso de autos, que establecía: "La infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que producen indefensión sólo podrá alegarse cuando se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello".

A la exposición de la doctrina precedente hemos de adicionar que son los arts. 74 y 75 LJCA 1956, o sus equivalentes actuales arts. 60 y 61 LJCA 1998, los que ponen de relieve que es al juzgador de instancia a quien corresponde, a petición de parte o incluso de oficio, decidir sobre la pertinencia de los medios de prueba valorando su relevancia o pertinencia para la resolución del pleito en relación con las concretas pretensiones objeto de debate ,pero eso sí explicitando las razones que conducen a la denegación de la propuesta. No hay por ello una facultad ilimitada de la parte a utilizar cualesquiera medios de prueba, sino las que teniendo relación con el objeto del litigio, están además dotadas de alguna virtualidad, al menos teórica, para incidir en el sentido del fallo (Sentencia 20 de octubre de 2003). Cabe, por ello, denegar las inútiles, impertinentes, innecesarias o inidóneas, es decir que no guarden conexión con el objeto del proceso (Sentencia de 27 de enero de 2004).

Y, obviamente, el efecto de la inejecución de una prueba previamente admitida no es o puede no ser el mismo que el de su inadmisión, con la especial relevancia que supone la existencia de una manifestación previa y positiva del órgano judicial sobre su pertinencia (sentencias de 26 de febrero de 2001,13 de mayo y 3 de junio de 2003). Otro tanto acontece cuando se produce la irregularidad consistente en la denegación irregular de la prueba fuera del término probatorio mediante providencia inmotivada que provoca indefensión en la parte recurrente ya que no pudo articular, en término hábil, recurso de súplica contra la denegación que hubiere debido proceder en forma de auto motivado (sentencia de 21 de julio de 2005). También implica la conculcación de los derechos de defensa la práctica irregular de una prueba sin atender a las garantías procesales exigidas como es la comprobación de que la prueba pericial se llevase a efecto en la forma inicialmente admitida por la Sala y, además, impidiendo a las partes personadas en la causa el cumplimiento de la exigencia legal que permite la formulación de aclaraciones en el acto de rendición o ratificación del dictamen en sede jurisdiccional (sentencia de 26 de enero de 2005).

Por ello este Tribunal en su sentencia de 17 de marzo de 2003 ha declarado que es doctrina de esta Sala que, excepcionalmente, el Tribunal de instancia debe evitar la indefensión de la parte que el artículo 24.1 CE prohíbe, haciendo uso de las facultades que le otorgaba el artículo 75 LJ para practicar pruebas de oficio en determinados y concretos supuestos: 1º) para la realización de la ya declarada pertinente subsanando la dificultad que puede surgir de la brevedad del plazo improrrogable común para la proposición y la práctica de la prueba que establecía la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 -en línea con lo que hoy dispone el artículo 60.4 de la Ley de la Jurisdicción de 1998, según el cual se podrán aportar al proceso las pruebas practicadas fuera de plazo por causas no imputables a la parte que las propuso-; 2º) para completar el material probatorio cuando se aprecie la imposibilidad de efectuar la oportuna propuesta por la parte a quien incumbe la carga de probar; y 3º) cuando las pruebas estén en poder de la Administración demandada, y ésta, en claro comportamiento arbitrario, se niega a facilitarlas o sea renuente a hacerlo o las facilita incompletas.

Derecho de defensa que no se entiende conculcado por la mera ausencia de la práctica de la prueba admitida que constituiría una simple irregularidad y que solo alcanzaría relevancia constitucional cuando aquella prueba impracticada se imputa directamente al órgano judicial causando una indefensión efectiva y real. Es decir cuando el órgano judicial se ha mantenido pasivo (SSTC 35/2001, de 12 de febrero con cita de las anteriores 217/1998 y 219/1998).

Criterios que ahora deben engarzarse con el contenido del art. 217 de la vigente LECivil respecto a la carga de la prueba con el destacado principio de su punto sexto acerca de que para la aplicación de lo allí dispuesto el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Sobre tales premisas jurisprudenciales se hace preciso examinar los hechos a los que se refiere el recurso y la respuesta obtenida del Tribunal de instancia en orden a dilucidar si hubo ausencia de resolución del recurso de suplica para así valorar la incidencia o no en el resultado final de la pretensión de la prueba propuesta y no admitida.

Constatamos que la Sala dictó auto de fecha 5 de octubre de 2001 en el que razonaba que procedía a "denegar dicho recibimiento a prueba, sobre la base de lo dispuesto en el art.. 74.3 de la LJCA, por estimar que no era éste preciso para la resolución del recurso, por hacer referencia a cuestiones ajenas al objeto del mismo". Con absoluto respeto a las normas procesales otorgaba la posibilidad de interponer recurso de súplica.

En uso de aquella posibilidad en fecha 21 de noviembre siguiente la recurrente Riego SA interpuso el subsiguiente recurso de súplica el cual fue admitido a trámite mediante diligencia de ordenación de fecha 13 de diciembre procediéndose a dar traslado del mismo al resto de las partes para alegaciones. Mediante escritos de fecha 14 de enero de 2002 tanto el Ayuntamiento de Madrid como la representación de don Juan Miguel mostraron su oposición al recurso.

A su vista procedió el Tribunal a resolver el recurso de súplica mediante auto de fecha 25 de febrero de 2002 argumentando que "las alegaciones de la parte recurrente en súplica no desvirtúan los fundamentos jurídicos del auto recurrido, procediendo en su virtud estar a lo acordado en lo dispuesto en el auto de fecha 5.10.01".

El meritado auto consta notificado en la Sala del Colegio de Procuradores de Madrid en fecha 6 de marzo de 2002 a los profesionales Sres. Jesus Miguel y Jose Pedro, mientras la notificación al Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Madrid, al letrado don Pedro Escudero y a la letrada Sra. Velasco Toledano se efectuó por correo certificado con acuse de recibo, el día 5 de marzo. A ésta última, letrada de la parte aquí recurrente, le fue notificado en el domicilio consignado especialmente a efectos de notificaciones, tanto en el escrito de conclusiones, como en el propio recurso de súplica, plenamente coincidente con el designado en el escrito inicial de interposición del recurso contencioso administrativo como en el de formulación de la demanda.

De lo anteriormente expuesto queda claro que no puede imputarse a la Sala de instancia la comisión de infracción alguna causante de indefensión. Es incontrovertible que no solo hubo respuesta de la Sala de instancia al recurso de súplica sino que, en estricto cumplimiento de las normas procesales, fue notificado en debida forma a todas las partes incluyendo la recurrente.

En consecuencia, invirtiendo el orden de los motivos, debe rechazarse el segundo.

Sentado lo anterior en que resulta evidente que el recurrente articuló el pertinente recurso de súplica tras la denegación del recibimiento del pleito a prueba que fue debidamente resuelto debe examinarse si la negativa del recibimiento del pleito a prueba ha provocado o no indefensión en orden a la justificación de la pretensión.

Defiende la empresa recurrente la relevancia de la prueba que no solo ha argumentando en la articulación del presente recurso de casación sino que quedaba patente desde que expresó los puntos de hecho sobre los que debía versar explicitados en su escrito de demanda. Se centraba en la pretensión de acreditar el carácter de concesión administrativa de los módulos ocupados por la actora, cuya construcción había sido realizada a su costa lo que no acontece con otras naves de frutas y verduras. Tal pretensión fue denegada al considerar la Sala que la prueba hacia referencia a cuestiones ajenas al objeto del pleito. Fue oportunamente recurrida insistiendo en que había discrepancia entre la demandante y la demandada y sus coadyuvantes acerca de los hechos, pues, mientras la recurrente mantenía el carácter de concesión administrativa, las otras partes lo negaban al aducir se limitaba a pagar un canon superficiario por la adjudicación de la parcela en virtud de una autorización reglamentada.

No explicaba las razones para pretender acreditar unos hechos (titularidad del módulo 5 de la nave séptima así como que su construcción había sido llevada a cabo por la recurrente) no negados por nadie.

Tampoco explicitaba en el recurso de súplica qué hechos controvertidos pretendía acreditar cuando ya obraba en el seno del recurso contencioso administrativo amplia prueba documental acerca de las vicisitudes de los actos que se pretendía combatir y sus respectivos antecedentes (Reglamentos de Mercamadrid, correspondencia cruzada entre Mercamadrid y la asociación provincial de almacenistas de plátanos de Madrid para destinar una parcela en la Unidad Alimentaría de Madrid para la construcción de una nave dedicada a la maduración y comercialización de plátanos; Convenio entre los sujetos que acabamos de citar que plasma la adjudicación de la parcela con el destino antedicho, tras la pertinente autorización; ulterior elevación a escritura pública del antedicho Convenio, etc. ).

A mayor abundamiento tampoco ha explicado en sede casacional qué medios de prueba interesaba en apoyo de la pretensión deducida en su demanda que hubiera podido conducir a una conclusión distinta de la adoptada por la Sala de instancia que, por otro lado, coincide con lo expresado en sentencias anteriores de la citada Sala cuya impugnación ante este Tribunal Supremo no consta.

En consecuencia carece de elementos este Tribunal para considerar que la denegación del recibimiento a prueba causó indefensión por cuanto la prueba que se pretendía proponer fuere necesaria y relevante para resolver el recurso contencioso administrativo. Es obvio que cuando los hechos no resultan negados por las partes resulta innecesaria prueba alguna. La sentencia objeto de impugnación efectúa una valoración acerca de la inexistencia de la pretendida concesión administrativa, con base en los elementos probatorios que figuraban en los autos, que no es rebatida en sede casacional por la recurrente mediante la identificación de los dispositivos de prueba que pretendía aportar para justificar la existencia de la negada concesión frente a la declarada autorización. La calificación de la naturaleza del Acuerdo es obviamente incumbencia de la Sala de instancia pero este Tribunal puede entrar a valorar si hubo o no indefensión en la denegación de la prueba concluyendo que no se causó indefensión alguna ya que, insistimos, la base fáctica no era controvertida y lo que existe es discrepancia con el resultado valoratorio.

Tampoco se acepta este motivo.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado a dividir entre las dos partes personadas en el presente recurso como recurridos de la entidad recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,