Las Fuentes del Derecho
| Autor | García Cuadrado, Antonio Mª |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho constitucional |
| Páginas | 195-200 |
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El tema de las fuentes del Derecho ha sido tradicionalmente tratado por los civilistas, pero, por las razones que veremos después, en la actualidad debe considerarse ante todo como una cuestión fundamental del Derecho público, y puesto que el problema de las fuentes es en último término un problema de poder político, debe ser considerado desde una óptica constitucional antes que administrativa272.
Sin embargo, la teoría general de las fuentes del Derecho forma parte de una disciplina que cada vez está adquiriendo mayor autonomía, como es la Teoría General del Derecho, de modo que el constitucionalista debe, en estas materias, limitarse a dos cosas: primera, señalar las exigencias que sobre fuentes del Derecho establece la Constitución para que sean tenidas en cuenta por las demás ramas jurídicas, y segunda, delimitar el cuadro de fuentes específicas del Derecho constitucional, pues la existencia de una teoría general de las fuentes no impide que en cada rama se aplique y modifique en lo necesario dicha teoría general de acuerdo con las peculiaridades de ese sector del Derecho positivo. Dada la naturaleza de esta obra, aquí nos limitaremos a exponer el cuadro de fuentes del Derecho consti
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tucional, sin perjuicio de las necesarias referencias a la teoría general sobre las fuentes.
El estudio de las fuentes del Derecho puede adoptarse desde una óptica jurídicopositiva (que es la que tradicionalmente han cultivado los administrativistas) o desde una óptica filosófico-jurídica. En los últimos tiempos se han puesto de moda los estudios de enfoque filosófico, incluso entre constitucionalistas. En este libro, sin embargo, se opta por estudiar las fuentes del Derecho desde la óptica jurídico-positiva, haciendo abstracción de las consideraciones de naturaleza filosófica que esta materia sin duda conlleva.
En su más amplia significación, de llama norma a toda regla de comportamiento. Existen dos órdenes de realidades: un orden físico, con normas inalterables que se cumplen siempre inexorablemente (pues la naturaleza no es libre sino que su comportamiento está determinado por normas, las "leyes de la naturaleza", sean físicas, o biológicas) y un orden ético, en el que las normas pueden ser incumplidas, pues se refieren al comportamiento del hombre y éste es libre de cumplir o incumplir las normas.
El orden ético está pues regido por un conjunto de normas entre las que pueden destacarse, según su naturaleza y finalidad, las normas morales, las religiosas, las jurídicas y los usos sociales. Partiendo del concepto realista del Derecho que aquí se defiende, entendemos por normas jurídicas aquellas reglas que regulan los comportamientos humanos libres que puedan ser judicialmente exigibles.
Por lo tanto, el criterio de distinción entre las normas jurídicas y las normas morales, éticas, religiosas o los usos sociales, estriba en la posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales para exigir su cumplimiento. Así, el saludo es en principio un uso social y negárselo a alguien carece de consecuencias jurídicas; sin embargo, el saludo está reglamentado en el ámbito castrense, de modo que no saludar a un superior puede implicar una sanción, sanción que puede recurrirse ante los superiores y en su caso, incluso por vía contencioso-administrativa, lo que convierte a las normas sobre saludo militar en normas jurídicas y no meros usos sociales.
Ahora bien, las normas jurídicas tienen forzosamente que ser formuladas de manera que la sociedad a la que rigen pueda conocerlas con certeza, por lo que no se presentan de forma caótica, sino ordenada. Como consecuencia, en cada sociedad concreta se establece quién puede (y de qué manera puede) introducir nuevas normas jurídicas o modificar las existentes. Surge así la teoría de las fuentes del Derecho.
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Se consideran como tales aquellos hechos o actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de nuevas normas jurídicas273 o mejor "los hechos y las formas mediante los que una sociedad constituida establece y exterioriza la norma...
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