STS, 25 de Febrero de 1998

PonenteD. EDUARDO MONER MUÑOZ
Número de Recurso1355/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución25 de Febrero de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por quberantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el acusado Franciscoy el ABOGADO DEL ESTADO, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, que le condenó por delito fiscal, de fecha dieciseis de enero de mil novecientos noventa y siete, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Don Eduardo Móner Muñoz, siendo tambien parte el Ministerio Fiscal estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Gandarillas Carmona.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción 4 de Badajoz, instruyó procedimiento abreviado numero 77/93 contra Franciscopor delito fiscal y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz que con fechai dieciseis de enero de mil novecientos noventa y siete dicto sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    "Primero.- El inculpado, Francisco, mayor de edad. som antecedentes penales y Blaspersona a la que no se refiere esta resolución, pues ya ha sido condenado por estos hechos en el Juzgado de lo Penal num. 5 de los de Madrid, en sentencia de 23 de octubre de 1.996, dictada por conformidad de las partes, compraron por mitades indivisas y por escritura publica de 27 de Julio de 1.988, ante el Notario Don Luis Morales Moran, una finca sita en terreno denominado Los Lavaderos en Badajoz, de cabida 5.84.21 hectáreas. Una vez dueños del referido terreno deciden venderlo a la entidad Járdines del Guadiana en 309.750.000 pts. pero para eludir el impuesto de tan elevada plusvalia y aminorar el importe de la base imponible practican el siguiente ardíz: venden a una sociedad industrial y ficticia denominada Inmoceti S.A. representada por su DIRECCION002Braulioy que no ha sido habido, la referida finca despues de agruparla con otras dos parcelas, una de las cuales y había sido vendida con anterioridad por el inculpado a su socio Blasy despues se forma una nueva, con extensión de 6-5-93 hectareas; esta finca, se vende a Inmoceti S.A. por escritura pública de fecha 4 de diciembre de 1.989 ante el Notario de Madrid Don Antonio Crespo Monerri, numero 4060 de su protocolo y por precio de 65.000.000 de pesetas y haciéndose constar en la escritura que la participación del inculpado es del 45% y la de su asociado el 55%. El mismo dia y en ejecución del plan preconcebido con los anteriores vendedores ante el mismo Notario y con el número de protocolo siguiente, 4.061 la Sociedad Inmoceti S.A,. vendio la misma finca que acababa de adquirir en 65.000.000 de pesetas, en 309.750.000 pts. a la entidad Jardines de Guadiana,. actuando los Sres Braulioy Juan Carlosen representación de las sociedades indicadas. El dia 19 de Diciembre de 1.989, ambas entidades representadas nuevamente por los Sres. Braulioy Juan Carlosotorgan una escritura pública de adición a la 4.061 y ante el mismo Notario D. Antonio Crespo Monerri al haberse omitido el I.V.A. de la compraventa por importe de 37.170.000 pts. el inculpado Franciscoal presentar su declaración del Impuesto sobre la Rentas de las Personas Físicas, el 20 de Junio de 1.990, correspondiente al año anterior, declaró como valor de enajenación de la finca vendida la cantidad de 32.500.000 de pts. es decir la mitad exactamente de los 65.000.000 de pesetas declarados como precio de la compraventa en la escritura otorgada con Inmoceti S.A. siendo asi que el verdadero valor de enajenación de dicha finca, de la cual era partcipe el inculpado, al menos en un 45% fue el de 309.750.000 pesetas y consignó tambien que el valor de adquisición del terreno había sido de 29.405.000 pts. cuando ambos socios habían comprado conjuntamente la mayor parte en 20.000.000 de pesetas y como incremento patrimonial anualizado, consignó unicamente la diferencia de 3.095.000 pts. lo que unido al resto de rendimientos obtenidos por el inculpado le hace presentar una declaración positiva de solo 875.527 pts. y que hizo efectiva a Hacienda por orden de abono de fecha 20 de junio de 1.990 al Banco Zaragozano. El Sr. Fiscal por el contrario entiende que en la declaración de la renta del año 1.989 el inculpado debería haber consignado un valor de enajenación (el 50%) de pesetas 173.460.000 que genera un incremento patrimonial de pesetas 144.055.000 y sobre este incremento y teniendo en cuenta los rendimientos netos ordinarios del contribuyente que ascendieron a 1.397.052 pesetas, la declración debería haber presentado una cuota resultante a ingresar de 73.972.861 pts. que unidas a las 875.527 pts. que le fueron ingresadas por Hacienda, conlleva un perjuicio para la Hacienda Estatal de 74.848.388 pts. El Sr. Abogado del Estado, por su parte, se muestra conforme con esta liquidación y sobre la base del mismo perjuicio para la Hacienda de 74.848.388 pts. eleva no obstante la indemnización a 47.000.000 de pesetas más. La Sala estima acreditadas estas omisiones, pero teniendo en consideración que el porcentaje de cuota que corresponde al inculpado en la finca proindivisa que se vende (es un 45% y no un 50%) y además que está acreditado que el inculpado abona y no recibe de la Hacienda pública la cantidad de 875.527 pts. en virtud de las facultades de moderación y determinación que le competen, estima que la cuota resultante a ingresar y en consecuencia el perjuicio causado a la Hacienda debe tener el límite de 60.000.000 de pesetas. Hechos probados.

  2. - La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al inculpado Franciscocomo autor criminalmente responsable de un delito contra la hacienda pública, ya definido, sin circunstancias a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA de 60.000.000 de pesetas con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Asimismo se le condena a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas, crédito oficial, beneficios o incentivos fiscales durante un periodo de TRES AÑOS e indemnización de sesenta millones de pesetas (60.000.000 pts.) más los intereses legales de demora a la Hacienda Pública, siendole de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa. Recabese del Instructor la pieza de responsabilidad civil. Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Iltama. Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, mediante escrito presentando en el término imporrogable de CINCO DIAS contrado desde el siguiente al de la última notificación de la misma autorizado por Abogado y Procurador.

  3. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado Franciscoy por el Abogado del Estado que se tuvieron por anunciados, remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.

  4. - El recurso se basó en los siguientes motivos.

    1. Recurso del acusado Francisco.

Primero

Por quebrantamiento de forma que produce indefensión inicial motivo de impugnación, amparado del artículo 24 de la Constitución Española, aduciendose violación del principio de tutela juridica efectiva, al no haberse dictado en legal forma el auto de inculpación contra el acusado.

Segundo

Por el mismo cauce que el precedente, y alegandose igualmente quebrantmaiento de forma que produce indefensión, en el correlativo motivo, y con invocación también del artículo 9 de la Constitución Española, se aduce vulneración del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y del principio de seguridad jurídica.

Tercero

Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuciamiento Criminal, se formula el tercer motivo de impugnación, en el que se alega falta de claridad en los hechos declarados probados.

Cuarto

Por el cauce procesal del numero 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el cuarto motivo de impugnación, en el que se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, designando como documento que lo evidencia el informe emitido por la Inspección de Hacienda, obrante al folio 183 y siguientes de la causa.

Quinto

Al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en el quinto motivo de impugnación, indebida aplicación del artículo 349 del Código Penal.

  1. Recurso del Abogado del Estado.

Primero

-Por quebrantamiento de forma, al amparo del numero 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el primer motivo de impugnación, en el que se aduce contradicción en los hechos probados.

Segundo

Por la via procesal del numero 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciameinto Criminal, se formula el segundo motivo de impugnación, en el que se denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en el informe pericial emitido el 2 de Abril de 1.992.

  1. - Instruida las partes de sus respectivos y el Ministerio Fiscal, la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalameinto para el fallo, se celebró la votación el pasado dia 18 de los corrientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso de Francisco.-

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma que produce indefensión,se formula el inicial motivo de impugnación, amparo del artículo 24 de la Constitución Española, aduciendose violación del principio de tutela juridica efectiva, al no haberse dictado en legal forma el auto de inculpación contra el acusado.

Consta en la instruccion como desde el auto de incoación de diligencias previas de 22 de julio de 1.992 -folio 229- se concreta al que se designa como denunciado, siendo citado como tal. Inmediatamente despues, el 2 de Julio se persona la representación de Franciscoen las actuaciones que fue citado y compareció a declarar en varias ocasiones haciendo las alegaciones que estimó oportunas como imputado, habiendosele informado de sus derechos y requerido conforme el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El 18 de Enero de 1.993 solicitó la práctica de pruebas.

El Auto de transformación a Procedimiento Abreviado de 13 de Agosto de 1.993, le declara presunto responsable, lo que fue notificado debidamente a su Procurador el 21 de Septiembre de 1.993.

El motivo debe desestimarse, al no existir vulneración del derecho fundamental invocado. La sentencia de esta Sala de 4 de Julio de 1.997, dice que "la exigencia de imputación previa a la acusación en el procedimiento abreviado surge de las Sentencia del Tribunal Constitucional 186/90 y, sobre todo, la de 128/93. En ninguna de ellas se ha establecido que esa imputación debe tener la forma más o menos sacramental de un auto de procesamiento semejante al del procedimiento ordinario. Por lo tanto, la imputación y la audiencia del imputado pudo tener lugar en el mismo acto en el que se les informó de sus derechos como imputado".

No existió, pues, ninguna acusación sorpresiva, al haber adquirido el acusado la condición judicial de persona imputada, de lo que conocía obviamente al habersele informado de sus derechos y haber sido oido con tal carácter.

SEGUNDO

Por el mismo cauce procesal que el precedente, y alegandose igualmente quebrantamiento de forma que produce indefensión, en el correlativo motivo, y con invocación también del artículo 9 de la Constitución Española, se aduce vulneración del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y del principio de seguridad jurídica, argumentadose que la Administración Tributaria no ha fijado la cuota defraudada, o al menos no lo ha hecho como exige la legislación tributaria.

El motivo debe rechazarse ya que es al órgano judicial a quien coresponde fijar la cuota defraudada no a la Administración tributaria, conforme a la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Asi lo ha declarado una reiterada jurisprudencia de esta Sala, afirmando la Sentencia de 24 de Febrero de 1.993, que reproduce la doctrina de las Sentencias de 30 Enero, 5 Noviembre y 3 Diciembre 1.991, que la cuantía de la deuda tributaria, como elemento objetivo del delito que es, debe ser fijada dentro del proceso penal.

TERCERO

Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuciamiento Criminal, se formula el tercer motivo de impugnación, en el que se alega falta de claridad en los hechos declarados probados.

En realidad, en el desarrollo del motivo, no se argumenta respecto al vicio que se denuncia, sino sobre una disconformidad en el contenido del relato fáctico, esto es, con el fondo del tema del proceso, lo que evidentemente excede del ámbito del motivo que se invoca, ya que éste vicio esencial, conforme a una reiterada doctrina de esta Sala -cfr. Sentencias 15 Abril,16 Mayo y 10 Diciembre de 1.996 y 6 Marzo 1.997- se caracteriza por dos notas positivas: 1º) Ambigüedad o expresiones dudosas en la narración, en lugar de utilización de término afirmativo; 2º) que por virtud de esa misma imprecisión falte la necesaria autarquía de la premisa fáctica para llegar a un correcto silogísmo. Por el contrario, cuando el supuesto vacio nace de una ausencia de constatación de datos, la única vía elegida es la que proporciona el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y no la elegida por el recurrente.

El motivo, por tanto, debe rechazarse.

CUARTO

Por el cauce procesal del numero 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el cuarto motivo de impugnación, en el que se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, designando como documento que lo evidencia, el informe emitido por la Inspección de Hacienda, obrante al folio 183 y siguientes de la causa.

El motivo no puede prosperar, ya que conforme expresa el precepto en el que se apoya el motivo, no solo dichos documentos ha de evidenciar el error, sino que no han de quedar desvirtuados por otras pruebas, cual aqui ocurre, en que el Tribunal sentenciador, conforme expresa en los fundamentos juridicos segundo y tercero de la sentencia de instancia, analiza todo el material probatorio que le ha servido para formar su convicción, a los cuales nos remitimos, y que ponderado por dicho Tribunal, no permiten apreciar el error denunciado en la apreciación de la prueba, según pretende el recurrente.

QUINTO

Al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en el quinto motivo de impugnación, indebida aplicación del artículo 349 del Código Penal.

El recurrente, apartandose del relato fáctico, lo que no es admisible, teniendo en cuenta el cauce procesal elegido, mantiene que al no haber liquidación tributaria no hay cuota defraudada, añadiendo, además contradicciones en la imputacion de la Inspección de Hacienda.

El motivo no puede prosperar, ya que conforme al relato factico se dan todos los requisitos del tipo penal descrito en el artículo 349 del Código Penal derogado.

En el actual estatus jurídico del delito fiscal, se ha dicho por

esta Sala, que la cuantía de la deuda tributaria, como elemento

objetivo del delito que es, debe ser fijada dentro del proceso penal,

sin que el procedimiento administrativo impida existir tal cuantía

defraudatoria como responsabilidad civil, dado que el pronunciamiento

penal no sólo corta la posibilidad de una segunda sanción por vedarlo

el principio non bis in idem, sino que provee a la Hacienda Pública de un

nuevo y único título (judicial) para hacer efectiva la deuda

tributaria (sentencias 21 enero, 5 noviembre y 3 diciembre 1991 entre

otras).

Esto último quiere decir que si en el aspecto penal el artículo 23

del Código Penal impone la retroactividad favorable al reo, en el

aspecto civil la regla general es la irretroactividad a tenor del artículo 2.3 del Código Civil.

El artículo 319 que en su redacción dada al mismo por la reforma de 1977, exige una conducta defraudatoria para la Hacienda Pública, lo que supone que estamos ante un delito estrictamente doloso.

Es ya doctrina consolidada de esta Sala aplicable, dada la comunidad del tema tanto para el antiguo artículo 319 como para el vigente artículo 349 del Código Penal, que el ánimo defraudatorio es factible por la simple omisión del sujeto tributario y es que, como dice la sentencia 2 de marzo de 1988, quien omite la declaración exigida con intención de eludir el impuesto no debe ser

de mejor condición que, quien, en su declaración, desfigura o

manipula las bases tributarias para pagar menos de lo debido. Claro

es que la detección del animus defraudatorio ha de hacerse mediante facta concludentia o juego de inferencias, derivadas de actos anteriores, coetáneos o posteriores que corresponde decidir al Juzgador (sentencias 27 diciembre 1990, 3 diciembre 1991 y 24 Febrero 1.993-.

Por otra parte, el comportamiento defraudatorio consiste en eludir el pago de tributos, sujeto activo del delito solo podría serlo quien está obligado al pago, que según el artículo 35 de la Ley General Tributaria, corresponde al sujeto pasivo de la obligación tributaria. Y segun el artículo 40 de la

propia Ley habrá de entenderse como sujeto pasivo de la obligación

tributaria a la persona natural o jurídica que según la Ley resulta

obligada al cumplimiento de las prestaciones tributarias, sea como contribuyente o como sustituto del mismo. En consecuencia, sujeto activo del delito sólo puede ser el contribuyente o su sustituto. De ahí que el delito fiscal sea considerado como delito especial o de propia mano.

  1. Recurso del Abogado del Estado.

SEXTO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del numero 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el primer motivo de impugnación, en el que se aduce contradicción en los hechos probados, teniendo en cuenta que el informe pericial obrante en los autos, determina que la cuota que correspondia al acusado en la finca proindivisa era del 50% mientras que en el factum se fija en el 45%.

Una doctrina muy consolidada de esta Sala, respecto al vicio procesal que se denuncia tiene declarado -por todas, sentencias de 24 de septiembre, 15 de octubre y 23 de diciembre de 1991, 20 de febrero, 3 y 12 de marzo, 10 de abril, 8 de mayo de 1992, 20 Abril 1.993 y 9 Julio 1.997- que para que se produzca contradicción en los hechos probados se requiere inexcusablemente: a) Que la misma sea interna, esto es, tiene que darse entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos. b) Ha de ser gramatical y no conceptual, ya que para corregir tal contradicción existen otros cauces impugnativos, o sea in terminis, de forma que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de uno implique la negación del otro. c) Que sea manifiesta e insubsanable, en cuanto la oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y de armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato. d) Esencial y causal respecto al fallo.

Ya de manera explícita, la doctrina jurisprudencial de esta Sala a partir de la sentencia de 13 de noviembre de 1984 destacó, que el artículo 851, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se refiere en absoluto a la contradicción ideológica y sí a la in terminis, es decir, a que dos hechos comprendidos en el relato fáctico sean contradictorios e inconciliables entre sí, lo que se repitió en la de 3 de octubre de 1986 al expresar que la antítesis o antinomia ha de reunir los requisitos de gramatical y no conceptual o interna. En idéntico sentido se han pronunciado las de 7 de febrero, 27 de marzo y 2 de noviembre de 1989, exigiendo que sea gramatical y no conceptual, concluyendo que la única que ampara el precepto es la in terminis,pero no la conceptual, repitiéndose tal doctrina en las de 16 de mayo y 13 de julio de 1990, especialmente ésta última proscribe tajantemente la contradictio ideológica y continuando la línea jurisprudencial, en las más recientes de 14 de abril y 15 de octubre de 1991 que excluyen la conceptual, por existir para ella otros cauces impugnativos y, finalmente, las más recientes y próximas al momento, de 20 de febrero, 12 de marzo, 10 de abril y 4 de junio de 1992, recogen que el art. 851, de la Ley procesal penal no contempla las contradicciones lógicas, sino puramente léxicas y de carácter gramatical.

El relato fáctico, si bien relata al inicio del mismo, la compra de la finca por mitades indivisas, sin embargo en tres ocasiones perfila la participación del acusado en el 45% y la del asociado en el 55%, cuota en la participación que se razona ampliamente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, en base a las escrituras notariales que en el mismo se menciona y que acreditan las cuotas del acusado y su socio. El motivo, pues, debe desestimarse.

SEPTIMO

Por la via procesal del numero 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciameinto Criminal, se formula el segundo motivo de impugnación, en el que se denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en el informe pericial emitido el 2 de Abril de 1.992. Se argumenta que el informe llevado a cabo por los Servicios de Inspección, concreta el valor de la enajenación al 50% entre los socios y fija la cantidad defraudada en 74.848.388, y ademas la sentencia de conformidad asumida por el socio al que no se enjuicia en esta causa, establece la participación de ambos en el 50% de la propiedad de las fincas, por lo que, la sentencia yerra cuando se señala otra cuota de participación y menor la suma defraudada.

En primer término, hay que resaltar que conforme a una reiterada jurisprudencia de esta Sala, salvo en cuanto a la cosa juzgada material, lo resuelto por un Tribunal, no vincula ni condiciona a otro -Sentencias 4 Mayo 1995 y 11 Enero 1.997.

Respecto a la prueba pericial invocada, la sentencia de instancia, la asume en su casi totalidad, apartandose unicamente en la cuota de participación que en la finca proindiviso tenia el acusado, y consecuentemente en el perjuicio ocasionado a la Hacienda Pública que disminuye, al no estimar aquella cuota en el 50%, sino en el 45%. Y para ello, toma en consideración la escritura pública de 4 de Diciembre de 1.989, en donde se refleja la participación que asume el Tribunal sentenciador. La libre valoración de la prueba que consagra el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, faculta al mismo para ponderar toda la prueba practicada, y en consecuencia, apreciando en conjunto toda la existente en autos, formar su convicción, dando prioridad a alguna o algunas de las existentes

El motivo, pues, debe rechazarse. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el acusado Franciscoy POR EL ABOGADO DEL ESTADO, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, de fecha dieciseis de enero de mil novecientos noventa y siete en causa seguida al mismo por delito fiscal.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales causadas en la presente causa.

Comuniquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de la causa que remitió en su dia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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