SAP Barcelona 768/2017, 28 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA INMACULADA VACAS MARQUEZ |
| ECLI | ES:APB:2017:14268 |
| Número de Recurso | 264/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 768/2017 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 10ª
ROLLO DE APELACIÓN: 264/2017
PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 250/2013
JUZGADO DE LO PENAL Nº 22 DE BARCELONA
SENTENCIA NÚM.
Iltmas Magistradas:
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR I CENDRA
Sra. MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
BARCELONA, a 28 de noviembre de 2017.
Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación número 264/2017 seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 250/2013 contra D. Isaac, D. José Y la entidad RESTAURA S.L., como responsable civil subsidiaria, por delito contra la Hacienda Pública, y encontrándose los acusados en situación de libertad por esta causa.
Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: "Que debo condenar y condeno a Isaac como autor criminalmente responsable de un delito contra la hacienda pública en su modalidad de elusión de tributos, previsto y penado en el art. 305 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de responsabilidad penal de dilaciones indebidas y reparación del daño, apreciadas como muy cualificadas, a la pena de tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, a la pena de multa de 217.078,21 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cien días de privación de libertad, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante nueve meses, debiendo indemnizar a la Hacienda Pública en la suma de 868.312,84 euros, importe de la cuota tributaria defraudada, más el interés legal del dinero de dicha cantidad incrementado en un 25%, desde la fecha de la exigibilidad de impuesto hasta la de su completo pago, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad RESTAURA S.L., respecto de dicha cantidad e intereses, así como al pago de una mitad de las costas procesales, que comprenderán las de la acusación particular.
Que debo absolver y absuelvo a José del delito del que venía siendo acusado, dejando sin efecto cualquiera medidas cautelares vigentes contra el mimo y declarando de ofocio una mitad de las costas procesales".
La representación procesal del acusado Isaac y la entidad Restaura S.L., interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada con los argumentos que tuvo por convenientes, a cuya estimación se opuso la Fiscalía, así como el Abogado del Estado, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado en fecha 25 de octubre de 2017.
Por diligencia de ordenación de 13 de noviembre de 2017 se acordó la formación de rollo numerado como 264/2017, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ quien expresa el parecer unánime de la Sala.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, que se da por reproducido, con la sola exclusión de las referencias normativas contenidas en los apartados 7 y 8 del mismo que quedan redactados del siguiente modo:
"7.- Que RESTAURA S.L:, como sociedad dominante del grupo donde se integraba la comprada COPHELSAFINCATOP S.A., presentó en fecha 27.6.2005 autoliquidación consolidada del grupo fiscal para el periodo
1.12.2003 a 20.11.2004 del Impuesto de Sociedades incoporando, entre otras, los resultados fiscales que FINCATOP S.L., había consignado en su declaración individual. Así, en la base imponible del grupo que ascendía a 12.006.625,28 euros, se integraron bases negativas a compensar de las generadas por COPHELSA/ FINCATOP S.L, por importe de 2.480.893,84 euros, que junto a otros 130.417,21 euros de otras bases negativas compensadas (para un total de 2.611.311,05 euros) dejaban la base imponible del grupo en 9.395.314,23 euros, con un resultado final de cuota a ingresar de 1.119.246,28 euros.
8.- Que frente a ello, la dominante RESTAURA S.A., solo podía compensar las bases imponibles negativas de COPHELSA/FINCATOP S.L., en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios por cualquier título - 6796234,97 euros - y el precio de adquisición de COPHELSA/FINCATOP S.l., - esto es, 326.874 euros-, resultando de ello la improcedencia de la compensación de los 2.480.893,84 euros compensados, unas bases imponibles consolidadas de 11.876.208,07 euros, una cuota tributaria de
1.987.559,12 euros y consiguientemente, una cuota defraudada y a ingresar, de 868.312,84 euros".
En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Sr. Isaac y la entidad Restuara S.A., como responsable civil subsdiaria, se alegan como motivos del recurso, en primer lugar, el quebrantamiento de normas y garantías procesales por infracción del artículo 786.2 de la LECRIM en cuanto a la admisión extemporánea de prueba testifical; en segundo lugar, el error en la valoración probatoria lo que enlaza con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, fundado en considerar erronea la declaración como hecho probado que el régimen establecido en la DT 9 del TSLIS aprobado por RDL 4/2004 es el aplicable a la compensación de bases imponibles negativas de Cophelsa/Fincatop realizada por Restaura S.L en la autoliquidación del impuesto del Sociedades correspondiente al periodo de 1-12-2003 a 30-11-2004, lo que supone vulneración del principio de seguridad jurídica; fundando igualmente su impugnación en que no existe prueba de cargo suficiente para afirmar que existiera ánimo defraudatorio por parte del acusado apelando a la doctrina del error invencible.
En virtud de todo ello solicita la revocación del fallo condenatorio y su sustitución por otro absolutorio para sus representados.
A dicha pretensión se oponen el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado.
En lo que respecta al primero de los motivos articulado por el recurrente relativo al quebrantamiento de normas y garantías procesales por infracción del artículo 786.2 de la LECRIM, se basa la impugnación en la admisión y práctica como prueba testifical de la declaración del funcionario de la AEAT Sr. Remigio, propuesto por la Abogacía del Estado al final de la primera de las sesiones previstas para la celebración del plenario, una vez ya iniciada la práctica de la prueba, y recibiéndose declaración al mismo al comienzo de la siguiente sesión. Considera el recurrente que la apertura de una nueva ronda de cuestiones previas al final de la primer sesión de juicio infringe lo dispuesto en el artículo 786.2 de la LECRIM, en cuanto al momento en que pueden proponerse nuevas pruebas, por lo que la admisión y práctica de dicha testifical
perjudicó su línea de defensa, siendo dicha prueba nula de pleno derecho, debiendo ser extraída del juicio y no considerada.
Del visionado de la grabación del acto del plenario a través del sistema Arconte se observa, en efecto, que al finalizar la primera de las sesiones del acto del plenario, y cuando ya se había dado comienzo a la práctica de la prueba propuesta en los respectivos escritos de conclusiones provisionales, por el juez de instancia se aperturó un nuevo trámite de cuestiones previas, infringiendo con ello lo dispuesto en el artículo 786.2 de la LECRIM, incurriendo por ello en clara infracción procesal. Sin embargo, la nulidad que puede derivarse del quebrantamiento de normas procesales debe ser sopesada siguiendo un criterio claramente restrictivo, tal y como indica la jurisprudencia de modo reiterado, atendiendo a la propia normativa reguladora contenida en el artículo 243 de la LOPJ y preceptos concordantes, sujeta a distintos condicionamientos entre los que pueden citarse: a) cuando se hace valer por medio de la interposición del recurso de apelación el apelante deberá citar las normas que considera infringidas, alegar en su caso la indefensión sufrida y acreditar que denunció oportunamente la infracción si tuvo oportunidad procesal de hacerlo ; b) permitir en lo posible la subsanación de los defectos cometidos, de manera que sólo pueda decretarse la nulidad cuando la falta sea insubsanable o no se subsanare por el procedimiento legal ( arts. 11.3 y 243.3 LOPJ ); y c) ponderar la entidad del vicio observado, exigiendo que, en todo caso, la infracción procesal haya producido efectiva y no solo formal indefensión a las partes, de modo que, para que se acuerde la nulidad, no basta con constatar la existencia de cualquier incumplimiento o violación de las normas procedimentales, sino que además es preciso que con ello se haya colocado a las partes en una situación de real indefensión ( arts. 238-3º LOPJ ).
En este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 CE, a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, (que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión), si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el...
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