STS, 30 de Junio de 2003
| Ponente | D. Rafael Fernández Montalvo |
| ECLI | ES:TS:2003:4562 |
| Número de Recurso | 3603/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 3603/99, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Cesáreo Hidalgo Senen, en nombre y representación de doña Rocío , contra la sentencia, de fecha 18 de febrero de 1999, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1018/97, en el que se impugnaba Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social, de 17 de marzo de 1997, denegatoria de la autorización solicitada para apertura de oficina de farmacia en Sangonera La Verde (Murcia). Han sido partes recurridas la Comunidad Autónoma de Murcia, representada por Letrado de sus Servicios Jurídicos, don David representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynods de Miguel, luego sustituido por el también Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds Martínez, y doña Diana , representada por el Procurador de los Tribunales don Isacio Calleja García.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1018/97 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se dictó sentencia, con fecha 18 de febrero de 1999, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimamos el recurso interpuesto por DOÑA Rocío contra Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social, de 17 de marzo de 1997, por ser la misma conforme a Derecho; sin costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Rocío se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 9 de mayo de 1999, formaliza el recurso de casación e interesa se case la sentencia y se estime en su totalidad el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente.
El trámite de oposición al recurso fue evacuado:
-
Por la representación procesal de don David , en virtud de escrito presentado el 4 de abril de 2001, en el que solicita se confirme la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, por las razones de forma y de fondo expuestas en su escrito.
-
Por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Murcia, mediante escrito presentado el 6 de abril de 2001, en el que solicita sentencia desestimatoria del recurso de casación, en todos sus motivos, con expresa imposición de las costas al recurrente.
-
Por la representación procesal de doña Diana , por medio de escrito presentado el 9 de abril de 2001, en el que solicita sentencia desestimatoria de la pretensión de la recurrente, confirmando íntegramente la sentencia impugnada, dictada con fecha 18 de febrero de 1999 en el recurso núm. 1018/97 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia.
Por providencia de 7 de mayo de 2003, se señaló para votación y fallo el 24 de junio de 2003, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA, en adelante) debe entenderse que se formula el primero de los motivos de casación por infracción del artículo 3.2 del RD 909/1978, de 14 de abril, "por ubicación del local y distancia mínima de 500 metros".
El motivo se razona señalando que la sentencia recurrida desestima el recurso contencioso- administrativo porque no había determinado el lugar concreto en que se ubicaría el local de la farmacia y porque no se había probado que entre el límite del núcleo propuesto y las farmacias existentes se da el requisito de los 500 metros.
Y, sin embargo, de una parte, a juicio de la recurrente, se había acreditado con la prueba pericial practicada que la distancia existente entre el núcleo delimitado y las farmacias más próximas es de más de 2 kilómetro. Y, de otra, la indicación del lugar concreto donde se ubicaría la oficina de farmacia no es preceptiva en el momento de solicitar la autorización de apertura.
El motivo no puede ser acogido por las razones que a continuación se exponen:
-
En cuanto a la valoración de la prueba, referida a "las distancias reales entre las farmacias instaladas y los límites de los límites del núcleo más cercanos a ellas", no puede prevalecer el criterio subjetivo de la parte sobre el que refleja la sentencia. Es al Tribunal de instancia a quien corresponde efectuar dicha valoración, sin que ni siquiera esta Sala pueda, en casación, sustituir el convencimiento a que llega dicho órgano jurisdiccional cuando afirma que son desconocidas. O, dicho en otros términos, la prueba pericial a la que alude la recurrente, junto con las demás que obran en autos deben ser ponderadas con la inmediación necesaria por la Sala de instancia, y no deja de ser una opinión de parte la afirmación de que aquélla acredita que la distancia existente entre el núcleo delimitado y las farmacias es de más de dos kilómetros, especialmente si se observa la ubicación de tales farmacias en el plano.
-
El artículo 5.1 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979 admite que la designación del local de la nueva farmacia pueda efectuarse en el momento de la solicitud, o bien con posterioridad a la notificación de la resolución que autorice su apertura; pero no puede compartirse la censura de la parte recurrente a la exigencia del Tribunal de instancia de que se designe el lugar de ubicación de la oficina de farmacia cuando se solicita la apertura de un establecimiento de esta naturaleza en un núcleo farmacéutico caracterizado por la dispersión de sus habitantes o por la extensión longitudinal, limítrofe o próximo a zona igualmente atendida por oficinas de farmacia. En semejantes circunstancias la designación del punto geográfico en el que se pretende situar la farmacia alcanza una importancia indiscutible, ya que constituye el único medio de determinar si su otorgamiento va a significar una real mejora en la asistencia sanitaria de los habitantes del núcleo, mejora que no se producirá con respecto a aquellos cuya proximidad a otras oficinas radicadas en el mismo término municipal les proporcione una asistencia farmacéutica suficiente.
Este es el criterio que ha venido siendo mantenido por la Jurisprudencia de esta Sala, distinguiéndose con toda claridad entre la innecesariedad de indicar el local concreto en el momento de solicitar la apertura -que no tiene otro objeto que el comprobar si el nuevo establecimiento guarda la distancia reglamentaria con otras farmacias ya abiertas al público-, y la inexcusabilidad de proporcionar los elementos de juicio necesarios a la Administración corporativa o sanitaria para apreciar si la apertura de una farmacia por el régimen del artículo 3.1.b) está justificada. O dicho en otros términos, esta Sala considera que el concreto lugar de ubicación de la farmacia puede ser relevante en cuanto a la determinación de si existe o no núcleo en función de la mejora del servicio farmacéutico (sentencias de 14 de marzo de 2001 y de 24 de marzo de 2003), cuando se dan las siguientes condiciones: a)que el núcleo se caracterice por la dispersión de sus habitantes; y b)que el núcleo propuesto sea limítrofe con otra u otras zonas atendidas por farmacias ya establecidas (Cfr SSTS. de 2 de julio de 1.994, 16 de junio de 1.995, 14 de marzo y 10 de octubre de 2001, 8 de febrero y 8 de marzo de 2002, sin ánimo de exahustividad en la cita).
En el presente caso el núcleo delimitado por la actora es sumamente alargado, según expresa la sentencia de instancia, debido a que incorpora el barrio de El Palmeral y las oficinas instaladas se encuentran situadas al otro lado de la calle Mayor o travesía de la carretera comarcal. Por ello resulta lógica la afirmación del Tribunal a quo cuando señala que la falta de conocimiento del punto concreto de ubicación de la oficina de farmacia impide determinar los sectores del núcleo que serían realmente favorecidos por la nueva instalación de la oficina de farmacia.
Debe, en suma, concluirse que las características del núcleo propuesto hacían relevante el lugar de ubicación de la farmacia solicitada y, ante su ausencia, el Tribunal de instancia, en su sentencia, se pronunció en el sentido de que no resultaba posible determinar si aquella oficina de farmacia beneficiaría realmente a una población de al menos 2.000 habitantes, lo que está en plena sintonía con los criterios expresados por nuestra jurisprudencia.
Debe también entenderse que al amparo del artículo 88.1.d) LJCA se formula el segundo de los motivos de casación por infracción del artículo 3 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abri, sobre población mínima de 2.000 habitantes.
Más el desarrollo argumental de tal motivo revela su verdadero sentido, que no es otro que una propuesta de sustituir la valoración de la prueba efectuda por la Sala de isntancia.
Y es que, frente a lo que sostiene la recurrente, no es una construcción compleja sino adecuada la que hace la sentencia cuando trata de determinar la población favorecida con la instalación de la oficina de farmacia, pue no basta con delimitar una zona física y afirmar que toda la población comprendida en ella se beneficiaría con la apertura de una oficina de farmacia. Una cosa es que los habitantes de la zona delimitada sean 2.010, como sostiene la parte, y otra diferente que todos ellos se vean beneficiados por la apertura pretendida, siendo ésta la circunstancia decisiva. Por otra parte, no resulta contrario a nuestra jurisprudencia el considerar que la presencia de pasos de peatones (cinco, tres de ellos con semáforo en la Calle Mayor o Carretera comarcal) son instalaciones urbanísticas que, cuando son suficientes, sirven para superar el riesgo o la incomodidad que pueda representar el cruce de la calle donde se encuentran.
El último de los motivos de casación, que también debe entenderse formulado al amparo del artículo 88.1.d) LJCA, es por infracción de lo que la recurrente denomina giro jurisprudencial en torno al requisito de núclo representado por las SSTS de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996.
Desde luego, es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha consagrado el principio pro apertura y ha elaborado un concepto de núcleo farmacéutico flexible y funcional a los efectos del artículo 3.1.b ) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en el que lo decisivo es la existencia de una población de, al menos 2.000 habitantes, que encontrándose en una situación de especial insuficiencia en relación con el servicio farmacéutico que prestan las oficinas de farmacia instaladas, por razón de peligro, riesgo o incluso incomodidad derivado de cualquier circunstancia, ya sean obstáculos naturales artificiales o, incluso, excesiva de distancia, vea mejorada, en su conjunto, la prestación de dicho servicio como consecuencia de la instalación de la nueva oficina de farmacia que se solicita.
Más tales principio y criterio que reflejan la más reciente jurisprudencia, que la recurrente invoca, se utilizan de pautas interpretativas para resolver las dudas que se suscitan en la aplicación del precepto reglamentario, pero no sirven, según esa misma jurisprudencia, para otorgar la autorización precisa de apertura o instalación de nueva oficina de farmacia cuando se constata que no se da el indicado núcleo, ni para rectificar el criterio de la Sala de instancia cuando se comprueba que, en realidad, se acomoda a dicha jurisprudencia.
Para acoger el motivo no basta con la invocación de los principios jurisprudenciales sino que es preciso ponerlos en contraste con el fundamento de la sentencia recurrida y evidenciar que ésta resulta contraria a aquéllos. Y ésto es lo que falta en el presente caso y determina, en consecuencia, el rechazo del motivo.
En efecto, constituye la razón de decidir del Tribunal a quo en este punto las siguientes afirmaciones: a) el cruce de la importante vía, que soporta un tráfico de 10.000 vehículos diarios, para el acceso a las oficinas de farmacia instaladas se ve facilitado por cinco pasos de peatones, tres de ellos señalizados semafóricamente; b) el desconocimiento del lugar concreto de ubicación de la pretendida oficina de farmacia y la configuración alargada de la zona delimitada impiden conocer la población que realmente se vería favorecida con su apertura, esto es, si el beneficio alcanzaría, como mínimo, a los dos mil habitantes que requiere la norma reglamentaria, pues si se instala en el barrio de El Palmeral, los que habitan las viviendas más próximas a las farmacias establecidas no tendrían ninguna mejora en su atención farmacéutica.
Dicho en otros términos, de lo que la sentencia de instancia declara probado no resulta un nucleo funcional de, al menos, 2.000 habitantes que, encontrándose en una situación de especial carencia en la prestación del servicio farmacéutico que proporcionan las farmacias instaldas, por razón del riesgo, incomidad o distancia, vea mejorada, en su conjunto, dicha prestación como consecuencia de la apertura de la oficina de farmacia pedida (Cfr.STS 26 de mayo de 2003).
Las razones expuestas justifican el rechazo de los motivos de casación y la desestimación del recurso, con imposición legal de las costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que desestimando los motivos de casación formulados, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Rocío , contra la sentencia, de fecha 18 de febrero de 1999, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1018/97. Con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
-
STSJ Cataluña 846/2008, 5 de Septiembre de 2008
...propio del mismo, que no permite ir más allá de lo ejecutoriado (en similares términos se pronuncian las SSTS de 23 de enero de 1989, 30 de junio de 2003, 30 de enero de 2004 y 22 de abril de 2005 En el supuesto enjuiciado, además de las relativas a la ejecución de la sentencia de que se tr......
-
STSJ Cataluña 145/2012, 9 de Febrero de 2012
...propio del mismo, que no permite ir más allá de lo ejecutoriado (en similares términos se pronuncian las SSTS de 23 de enero de 1989, 30 de junio de 2003, 30 de enero de 2004 y 22 de abril de 2005 En el supuesto enjuiciado, además de las relativas a la ejecución de la sentencia de que se tr......
-
SAP Navarra 86/2011, 27 de Mayo de 2011
...grave, pero que ello no afecta a la propia catalogación de la imprudencia, si grave o leve. Y es que si como se recoge en la STS de fecha 30 de junio de 2003 "el criterio fundamental para distinguir entre ambas clases de imprudencia ha de estar en el mayor o menor intensidad o importancia d......
-
STSJ Cataluña 2023/2019, 16 de Abril de 2019
...del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( SSTS de 20 de marzo de 1.983, 21 de abril de 1.988, 6 de mayo de 1.998, 30 de junio de 2.003, y 16 de enero de 2.006 ), en el caso que nos ocupa no ha quedado acreditado que la conducta del trabajador que pudiera calificarse de imprude......