STS, 3 de Junio de 2002

En los recursos contencioso-administrativos núms. 241/88 y 446/88 seguidos ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se dictó sentencia, con fecha 28 de marzo de 1994, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Estimando parcialmente los recursos contencioso administrativos de D. Fernando (nº 241/88) y D. Pedro Enrique (nº 446/88), anulamos y dejamos, sin efecto por no ser conformes a Derecho, las resoluciones de 08-09-87 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia y de 03-02-1988 de la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia, y la desestimación por silencio del recurso de alzada presentado el 11-03-88 por el Sr. Pedro Enrique contra el anterior acuerdo colegial. 2.- Ordenamos a la Administración demandada a que reponga las actuaciones del procedimiento administrativo en los términos que se expresan en el fundamento octavo, pero excluyendo de la relación de solicitantes interesados tanto a D. Juan María como a sus causahabientes en la autorización de farmacia que le fue otorgada en Cieza" (sic).

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Penélope se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 21 de diciembre de 1994, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que se estime el recurso, se declare haber lugar a los particulares motivos que lo integran, se case, anule y se deje sin efecto la [sentencia] que constituye su objeto formal propio [del recurso de casación] y, en definitiva, se desestimen y rechacen en su totalidad tales recursos [los recursos contencioso-administrativos] origen de estas actuaciones, de conformidad con la tesis que en cada uno de dichos motivos [de casación] se mantiene, todo ello con las consecuencias inherentes a esta suerte de resoluciones jurisdiccionales, manteniendo en su integridad, por tanto, las resoluciones administrativas que impugnaron aquellos [los demandantes en el proceso de instancia].

Por medio de sendos "otrosí", el Procurador ponía de manifiesto que se había personado en la Sala solicitando que se le diera traslado de las actuaciones con el fin de que el Letrado pudiera formalizar adecuadamente el recurso, y que no se había remitido por el Tribunal de Justicia de Murcia el expediente administrativo.

Por medio de escrito presentado el 18 de mayo de 1995, el Procurador que ostentaba la representación de la recurrente, interesaba que se reclamara de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia el expediente administrativo completo y todos los autos originales y se le emplazara nuevamente, con vista de los mismos, para la formalización del recurso, ya que este trámite había sido evacuado con anterioridad provisionalmente con el fin de evitar que se declarara desierto.

Con fecha 26 de marzo de 1996, la Sala dictó providencia acordando admitir a trámite el recurso de casación interpuesto y denegando dar el nuevo traslado solicitado para la ampliación del recurso.

Por escrito presentado el 17 de abril de 1996, el Procurador de los Tribunales don Federico Pinilla Peco, en la representación acreditada, interpuso recurso de súplica contra la anterior providencia, interesando su nulidad y que se concediera a la recurrente un plazo razonable, con puesta de manifiesto de las actuaciones en Secretaría, para que formulara el recurso de casación con arreglo a Derecho. Asimismo, mediante escrito presentado el 24 de mayo de 1996, de manera cautelar, se afirmaba complementar el recurso de súplica.

Por auto de 30 de octubre de 1996 se desestimó dicho recurso interpuesto contra la providencia de la Sala de 26 de marzo de 1996, en el extremo que acordó no dar traslado para ampliación del escrito de interposición del recurso de casación que se confirma.

Por medio de nuevo escrito presentado el 7 de marzo de 1997, la representación de la parte recurrente solicitó la suspensión de la tramitación del recurso de casación por haberse interpuesto recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional contra el auto de 30 de octubre de 1998.

El Procurador de los Tribunales don Alejandro González Salinas, en representación de don Pedro Enrique , presentó escrito, con fecha 26 de marzo de 1997, en el que se oponía al recurso de casación, interesando la desestimación de éste y la confirmación de la sentencia impugnada. Y, por escrito presentado el 14 de abril de 1997, se oponía también a la suspensión interesada como consecuencia de la interposición del recurso de amparo.

Asimismo, el Procurador don Tomás Cueva Villamañán, en la representación acreditada, por medio de escrito presentado el 26 de marzo de 1997, formalizó su oposición al recurso de casación interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida de 28 de marzo de 1994 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia.

Después de que, por sentencia de 27 de noviembre de 2000, el Tribunal Constitucional desestimase el mencionado recurso de amparo, por nuevo escrito presentado el 14 de febrero de 2001, el Procurador don Federico Pinilla Peco, en la representación acreditada, solicitó: se dirigiera comunicación al Tribunal Constitucional para que remitiera las actuaciones de la Consejería de Sanidad de Murcia y del Colegio Oficial de Farmacéuticos, una vez recibidas se diera vista de las mismas a las partes para que pudieran completar los escritos de interposición y oposición formulados, en el plazo razonable que al efecto estableciera la Sala, y que se acordara la suspensión de la tramitación o, al menos, no se señalara para votación y fallo hasta tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos hubiera dictado sentencia en el recurso que había interpuesto.

Después de dar los correspondientes traslados de dicho escrito, por providencia de 4 de julio de 2001, se denegaron la mencionadas peticiones, quedando los autos pendientes de señalamiento por el turno correspondiente.

La providencia fue objeto de recurso de súplica interpuesto por medio de escrito presentado el 27 de julio de 2001 que fue desestimado por auto de 8 de enero de 2002.

Por providencia de 11 de marzo de 2002, se señaló para votación y fallo el 28 de mayo siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

En el escrito de interposición o de formalización del recurso de casación, presentado el 21 de diciembre de 1994, se aducen cuatro motivos de casación; todos ellos formulados al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante):

1. El primero, por infracción del artículo 58 LJ, por falta de aplicación de su núm. 1º, referido al plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo, en relación con el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LEC/1881, en adelante), y los artículos 62. d) y 82. f), ambos de la LJ, sobre resultado y consecuencias de la interposición fuera de plazo.

2. El segundo, por infracción o falta de debida aplicación del artículo 1251 del Código Civil (CC, en adelante), que dispone que "contra la presunción de que la cosa juzgada es verdad, sólo será eficaz la sentencia ganada en juicio de revisión", en relación con el párrafo primero del artículo 1252 CC.

3. El tercero, por infracción, por falta de debida aplicación del artículo 359 LEC/1881.

4. El último, por vilación de los artículos 24.1, 25.1, 14, apartados 2 y 3 y 9 CE.

Ahora bien, una ordenación lógica de los motivos de casación que acaban de enunciarse parece exigir que se comience por el análisis del relativo a la vulneración del artículo 359 LEC/1881, cuyo encuadramiento procesal correcto hubiera sido el que proporciona la vía del artículo 95.1.3º LJ, por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, aunque la consecuencia de su eventual estimación sea la misma del artículo 95.1.4º LJ. Esto es, conforme al artículo 102.2º, in fine, en relación con el 102.3º LJ, la anulación de la sentencia para resolver lo procedente en los términos en que apareciera planteado el debate procesal.

La parte recurrente argumenta sobre el concepto y significado del requisito de congruencia, que exige comprobar la correspondencia entre el suplico de la demanda y la parte dispositiva de la sentencia, y que trasciende del ámbito de la legalidad ordinaria para alcanzar la condición de exigencia constitucional derivada del artículo 24 CE. Premisas con las que ha de estarse de acuerdo e, incluso, cabe añadir que la adecuación que comporta dicho requisito se extiende, además, a la causa petendi y a los motivos de la pretensión que no pueden ser ignorados por la sentencia mediante su pretericción o mediante la utilización de otros diferentes como causa de decidir del fallo.

La propia LJ contenía diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias. Así, el art. 43.1, que establecía que la Jurisdicción Contencioso Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones de las partes, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso contencioso- administrativo y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la sentencia, de fecha 5 de noviembre de 1992, dictada por esta Sala, señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

El art. 80 LJ establecía, asimismo, que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el invocado art. 359 LEC/1881. Y los arts. 43.2 y 79.2, que tendían a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión, exigía que se sometiera previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia. Pues, como recuerda una sentencia de este Tribunal de fecha 27 de marzo de 1992, para que los Tribunales de este orden jurisdiccional puedan tomar en consideración nuevos motivos, no alegados por las partes, es preciso, so pena incurrir en incongruencia, que los introduzcan en el debate, ya en el trámite de vista o conclusiones -art. 79.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional-, ya en el momento inmediatamente anterior a la sentencia, artículo 43.2 de la misma, siendo indiferente a estos efectos la naturaleza de tales motivos, de mera anulabilidad o de nulidad absoluta, pues sólo así queda debidamente garantizado el principio de contradicción.

El Tribunal Constitucional, en fin, desde su sentencia 20/1982, ha considerado que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (SSTC 211/1988, 144/1991, 43/1992, 88/1992 y 122/1994).

El rechazo de la incongruencia ultra petita, por exceso cuando la sentencia da más de lo pedido, o extra petita, cuando el fallo cambia lo pedido, se encuentra también en la necesidad de respetar los principios dispositivo y de contradicción. Asimismo, la sentencia que silencia la respuesta a concretas peticiones de las partes o cuando su parte dispositiva se remite a lo expuesto en alguno de los fundamentos jurídicos del que no se puede deducir claramente lo que determina o establece, al dejar imprejuzgada una cuestión objeto del litigio, incurre en incongruencia omisiva.

Se trata, por consiguiente, de comprobar si la sentencia impugnada incurre realmente en dicha incongruencia porque contiene los siguientes pronunciamientos que, según la recurrente, nadie [ninguna de las partes] había solicitado:

1. Ordena a la Administración demandada a que se repongan las actuaciones del procedimiento administrativo al momento de abandono del expediente por el señor Ramón (fundamento jurídico octavo).

2. Condena a hacer un pronunciamiento expreso de caducidad en relación con la autorización pedida por dicho solicitante (Sr. Ramón ).

3. Condena a la Administración demandada a notificar a todos los interesados las dos resoluciones mencionadas anteriormente.

4. Condena y obliga al Colegio a dictar resolución que declare cuál de los solicitantes queda subrogado en la autorización de don Ramón .

Pues bien, la lectura de las demandas formuladas en los recursos contencioso- administrativos acumulados 241/88 y 446/88 revela que las pretensiones formuladas fueron:

-Por la representación procesal de don Fernando : la estimación del recurso y que se declare no ser conforme a Derecho los actos administrativos impugnados -resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Murcia, de 3 de febrero de 1988 y resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia, de fecha 8 de septiembre de 1987, que habían autorizado la instalación y apertura de una oficina de farmacia en Cieza (Murcia) a don Juan María - revocándolos y anulándolos con los demás pronunciamientos inherentes.

-Por la representación procesal de don Pedro Enrique , sentencia por la que: "Primero declare nulo y anule o revoque, dejando sin existencia ni efecto la resolución de 8 de septiembre de 1987, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia, que, por haber caducado la adjudicación primeramente realizada, atribuyó la titularidad de una farmacia en Cieza (Murcia) a D. Juan María . Segundo. Entre en el fondo del asunto y declare improcedente la autorización de apertura concedida a D. Juan María , reconociendo, en cambio, que quien tiene derecho a la apertura de farmacia en aquella ciudad es D. Pedro Enrique , así como el derecho de éste a ser indemnizado de los daños y perjuicios derivados de esa adjudicación indebidamente hecha y ahora anulada, indemnización cuyo monto se fijará en ejecución de sentencia. Tercero. Alternativamente, y para el caso de que considere no hay lugar a entrar en el fondo, acuerde reponer las actuaciones del procedimiento que dio lugar al acto terminal impugnado, al momento en que debió darse audiencia a los restantes interesados del requerimiento de caducidad formulado Don. Ramón o, en su caso, de la comunicación al Sr. Juan María de la producción de esa caducidad y del ofrecimiento de subrogarse en la primera adjudicación. Cuarto. Imponga las costas a la Administración demandada y a los codemandados y coadyuvantes si llegara a haberlos".

Por tanto, en el primer caso, se trata de una pretensión de anulación de las resoluciones administrativas impugnadas con una indeterminada petición de pronunciamientos inherentes. Pero en, el segundo, la pretensión es de plena jurisdicción, con solicitud del reconocimiento de una situación jurídica individualizada que comporta no sólo dicha anulación sino también la proclamación del derecho del actor al otorgamiento de la autorización de instalación y apertura de oficina de farmacia, con exclusión del derecho Sr. Juan María a la misma autorización; e, incluso, mediante una acumulación eventual de acciones (art. 71.4 LEC/2000), para el caso de que la principal no prosperase, la reposición del procedimiento en los términos que interesa en el tercero de los puntos del "Suplico" de la demanda. Y si ello es así no puede entenderse incongruente una sentencia que efectúa una estimación parcial de la pretensión: anula la resolución, no reconoce al actor, don Pedro Enrique , el derecho a la autorización de apertura de la oficina de farmacia cuestionada y repone las actuaciones del procedimiento negando el derecho del Sr. Juan María a aquélla mediante su exclusión en la relación de solicitantes interesados, así como el de "los causahabientes en la autorización de la farmacia que le fue otorgada". O, dicho en otros términos, no hay una exclusión personal, in genere, de los causahabientes del Sr. Juan María (si alguno tuviera la condición de interesado en el procedimiento que se repone), sino sólo de aquellos que tienen tal condición como consecuencia y derivación de la autorización otorgada a aquél que se anula. Y ello por apreciar la Sala de instancia, en sintonía con la alegación uno de los demandantes, el Sr. Pedro Enrique , que la solicitud de don Juan María era constitutiva de fraude de ley, por lo que debía excluirse su condición de solicitante en el procedimiento administrativo. Cuestión esta que fue aducida y argumentada en la demanda, dando lugar con ello a la posibilidad de debate con plenas oportunidades de alegación y prueba.

En consecuencia, se aprecia en la sentencia una estimación parcial de la pretensión actora con base en una de las alegaciones o causas de pedir formuladas en la demanda, por lo que no cabe considerar que la resolución judicial sea incongruente y no cabe, por tanto, acoger el motivo de casación de que se trata.

El número primero del artículo 58 LJ disponía que el plazo para interponer el recurso el recurso contencioso- administrativo era de dos meses, y los artículos 62.1.d) y 82.f) LJ anudaban la consecuencia de la inadmisibilidad del recurso al incumplimiento de dicha exigencia o carga temporal. Asimismo, el artículo 408 LEC/1881 establecía que transcurridos los términos o plazos para interponer o mejorar cualquier recurso sin haberlo utilizado, quedará consentida y pasada a autoridad de cosa juzgada la resolución judicial a que se refiera, sin necesidad de declaración sobre ello.

Sobre la base de tales premisas normativas, la parte recurrente sostiene la extemporaneidad y consecuente inadmisibilidad del recurso del Sr. Pedro Enrique señalando que: la resolución del Colegio de Farmacéuticos, del día 8 de septiembre de 1987, es conocida por aquél, como pone de manifiesto en su escrito de 17 de noviembre (presentado el veinte), manifestaciones que se reiteran en otro escrito del 30 del mismo mes, ya que en esta fecha conoció la apertura de la farmacia efectuada por don Juan María , y, a pesar de ello, no interpone el recurso de alzada hasta el día 15 de marzo de 1988.

Asimismo, sostiene que el Sr. Fernando tuvo conocimiento de la caducidad del derecho de don Ramón , clasificado en primer lugar en la resolución del concurso, y la subsiguiente subrogación en su puesto del Sr. Juan María . El acuerdo de mayo de 1987 era conocido porque en el mes de julio del mismo año solicita la paralización del expediente de apertura a favor de don Juan María y el 23 de septiembre del mismo año de 1988 declara conocer la resolución del día ocho y pide su notificación en forma, que se lleva a cabo el veintiocho.

El motivo no puede ser acogido. Por una parte, en su formulación, existe una confusión entre la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo por la extemporaneidad de su formulación, que es a lo que formalmente se refiere el recurrente, y el adecuado agotamiento de la vía administrativa mediante la idónea interposición del recurso de alzada, que es sobre lo que versa el desarrollo argumental del motivo que se analiza. De otra, y sobre todo, porque o supone una rectificación de los hechos que declara probados la sentencia de instancia -lo que no es posible en casación salvo en los limitados supuestos en que las cuestiones relativas a la prueba tienen acceso a este recurso- o una desviación o apartamiento de la jurisprudencia de esta Sala sobre la interpretación de los artículos 79 y 80 de la Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio de 1958 (LPA, en adelante), entonces vigente; jurisprudencia que es precisamente la que refleja la decisión del Tribunal a quo.

En efecto, la sentencia, en lo que aquí importa, declara, en primer lugar, que "no existe en las actuaciones constancia de la notificación a ese demandante [Sr. Pedro Enrique ] del acuerdo colegial de 8-9-87 que se impugnó mediante dicho recurso de alzada". A continuación reproduce lo que establecía el artículo 79.3 LPA para que las notificaciones defectuosas que surtieran efecto y concluye que de acuerdo con los hechos probados que se refieren a los escritos del demandante en ninguno de ellos se acepta expresamente la notificación del acuerdo de 8 de septiembre de 1987.

Pues bien, a este respecto debe recordarse que, según nuestra doctrina, la notificación no constituye un requisito de validez pero sí de eficacia del acto administrativo. Sólo a partir de ella comienzan sus efectos y sólo desde entonces empieza también el computo de los plazos para la interposición de los recursos (administrativos o jurisdiccional).

Como mecanismo de garantía la notificación estaba (y está) sometida a estrictos requisitos formales, de modo que las notificaciones defectuosas, en principio, no surtían (ni surten) efectos. Había, conforme a la LPA tres supuestos, no plenamente coincidentes con los de la actual Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que la notificación defectuosa se convalidaba y producía los efectos pertinentes. Uno era que el interesado hiciera "manifestación expresa" en el sentido de darse por notificado, otro era el de la interposición del recurso pertinente (art. 79.3 LPA), y otro, en fin, el previsto en el artículo 79.4 para la notificación practicada personalmente al interesado que contuviera el texto integro del acto y el defecto consistiera en la omisión de otros requisitos, que se convalidaba por el mero transcurso de seis meses, a no ser que el interesado hiciera protesta formal dentro de ese plazo pidiendo una notificación en regla.

Fue la LRJ y PAC, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en su primitiva redacción anterior a la modificación introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la que, en su artículo 58.3, dispuso la convalidación de las notificaciones defectuosas: a) desde que "el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido de la resolución o acto objeto de la notificación", y b) desde que interpusiera el recurso procedente. Es decir, sólo con la entrada en vigor de dicha ley se sustituye la exigencia de "expresa" manifestación por la de actuaciones que supusieran el conocimiento del contenido del acto, y ello hasta la nueva redacción del artículo en la que se añade, para tal convalidación, que la notificación defectuosa contenga el texto íntegro del acto.

Por consiguiente, fuera de dichos supuestos, el acto administrativo mal notificado (y, por supuesto, el no notificado) no es eficaz (aunque pueda ser válido) y, por ello, no empieza a correr el plazo para impugnarlo; plazo que permanece abierto incluso en el supuesto en que el interesado interponga un recurso improcedente.

En fin, la falta de notificación, conforme al régimen de la LPA, no podía ser considerada de mejor condición que la notificación defectuosa. Por el contrario, había de contemplarse con mayor rigor la inexistencia pura y simple de notificación que, a los efectos del inicio del cómputo del plazo para recurrir, no podía perjudicar al interesado. Pues, como tuvo ocasión de reiterar esta Sala, había que distinguir entre tener el interesado conocimiento de la existencia del acto de la Administración y que tal acto hubiera sido comunicado, pues era esta comunicación la que determinaba, conforme a las previsiones de la LPA, la fecha a partir de la cual comenzaba el plazo para interponer el recurso procedente. De tal forma que la falta de notificación sólo quedaba subsanada si el interesado así lo manifestaba expresamente o si, dándose por suficientemente enterado, utilizaba el recurso procedente. Y, en el presente caso, según resulta de la sentencia, no se produjo ni lo uno ni lo otro, por lo que no podía considerarse extemporáneo el recurso administrativo interpuesto.

La parte recurrente afirma que la sentencia vulnera los anteriores artículos 1251 y 1252 CC (derogados, en la actualidad, por la LEC/2000) relativos a la cosa juzgada. Y razona tal motivo señalando, en primer lugar, la justificación y utilidad social de tal institución, y, en segundo término, manteniendo casi de forma apodíctica que "esta sana doctrina [sobre la cosa juzgada] tanto desde un punto de vista meramente jurídico, como desde una perspectiva social, se ha de aplicar en el caso que nos ocupa en cuanto concierne a los pronunciamientos y declaraciones contenidos en la sentencia a que ya nos referimos dictada por el Tribunal Supremo el 13 de mayo de 1983, que mandaba expresamente y sin ninguna condición ni limitación alguna referidas a las personas, se adjudicara la farmacia, previo el oportuno expediente a la persona que «acredite más méritos y cumpla los requisitos exigidos por la normativa aplicable»".

El principio o eficacia de cosa juzgada material, que consagraba el artículo 1252 del Código Civil y ahora el artículo 222 de la LEC/2000, tiene por finalidad dar seguridad y certidumbre a las relaciones jurídicas y evitar que puedan dictarse sentencias contradictorias sobre un mismo asunto, lo que impide a los Tribunales volver a examinar y pronunciarse sobre un asunto ya fallado definitivamente. De esta forma, la excepción de cosa juzgada tenía su expresa consagración en el artículo 82.d) LJ, dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo. Y, en una jurisprudencia que por reiterada excusa la cita concreta de los pronunciamientos de esta Sala que la conforman, se ha configurado dicha causa de inadmisión en torno a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión. Así han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su juicio en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso- administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero.

Pues bien, en la articulación del motivo no se razona adecuadamente sobre las indicadas coincidencias entre el objeto del proceso resuelto por la sentencia de 13 de mayo de 1983 y el objeto del que se resuelve por la sentencia de instancia impugnada. Y, en realidad, tampoco pueden apreciarse aquéllas identidades, pues no se trata de los mismos actos administrativos, ya que en el primer proceso son las resoluciones de la Administración corporativa, de 10 de junio y 16 de octubre de 1980, mientras que en el proceso que se contemplan lo son los posteriores de 8 de septiembre de 1987 y de la Consejería de 3 de febrero de 1988, con distinto contenido -en un caso fueron denegatorios de la autorización y en otro estimatorios o atributivos de una concreta autorización-, y, en fin, tampoco son plenamente coincidentes las partes. Por lo que puede concluirse que estamos bien alejados de la excepción de cosa juzgada.

Por otra parte, aunque en instancia se adujo formalmente como alegación previa la cosa juzgada y así se citaba el artículo 82. d) LJ, en realidad, se argumentaba sobre la presencia de un acto consentido, conforme al artículo 40 LJ que, como causa de inadmisión, tenía su encaje en el artículo 82.c). Y, es sobre esta causa sobre la que realmente se pronuncia la sentencia, en su fundamento jurídico cuarto, al afirmar que no existe decisión administrativa firme. Y argumenta que el acuerdo colegial de 15 de diciembre de 1983 fue el que se pronunció sobre la prioridad Don. Ramón , pero en su parte dispositiva no contenía pronunciamiento alguno sobre el orden de prioridad que correspondía a los restantes solicitantes y en el que serían llamados en caso de abandono del primer solicitante. Por ello no puede considerarse que los demás solicitantes (entre ellos los demandantes, Sres. Fernando y Pedro Enrique ) hubieran consentido que correspondía al Sr. Juan María el derecho preferente (frente a los demás solicitantes) a subrogarse en la posición del beneficiario de la autorización inicial (Don. Ramón ).

Para que pudiera aceptarse tal consentimiento en la subrogación del Sr. Juan María hubiera sido preciso, al menos, que el citado acuerdo colegial de 15 de diciembre de 1983 hubiera incorporado en su parte dispositiva el orden de prioridades que correspondía a los demás solicitantes y el necesario llamamiento de los siguientes al primer solicitante autorizado, con la expresa mención de que ese llamamiento se produciría sin necesidad de nueva resolución.

En efecto, según nuestra jurisprudencia, para que exista un acto administrativo que pueda considerarse como reproducción o confirmación de otro anterior consentido, tiene que existir entre ambos una cabal identidad de contenido y de los elementos objetivos y subjetivos. En definitiva: que el contexto de ambas decisiones sea idéntico, de manera que el de la segunda reproduzca el de la primera; que ambas se hayan dictado en presencia de los mismos hechos y con base en los mismos argumentos; que la segunda decisión recaiga sobre pretensiones resueltas de un modo ejecutivo por la resolución anterior y con relación a idénticos interesados; y, por último, que en la segunda no se amplíe la primera con declaraciones esenciales ni se dicte por distintos fundamentos.

Dichas coincidencias no pueden apreciarse entre actos administrativos que contienen decisiones distintas, una referida a la preferencia Don. Ramón y otra a la autorización otorgada al Sr. Juan María .

Pero existe, además, una doble razón adicional para negar eficacia excluyente a ese supuesto consentimiento en el orden de preferencia contemplado en el acuerdo colegial anterior. De una parte, parece excesivo exigir, como requisito de admisibilidad, que se impugnara una ordenación de méritos cuando no se adjudicaba la autorización a aquél a quien se discute el derecho, sino a otro solicitante distinto, de manera que entonces se trataría de una impugnación preventiva, para el caso de que la adjudicación se realizara a favor del segundo y no del primero de los ordenados según criterio de prioridad, que precisamente como tal impugnación preventiva estaría abocada a su fracaso o desestimación. O, dicho en otros términos, no cabría esperar el éxito de un recurso contencioso administrativo que se interpondría bien frente a una autorización de apertura, la del Sr. Juan María , no producida todavía, o bien frente a su situación en la ordenación de los méritos que sólo tendría relevancia y trascendencia en el caso y eventualidad de que se produjera una renuncia, caducidad o pérdida del derecho del primer situado. De otra, ha de tenerse en cuenta que, en el proceso que se sustancia frente a la autorización de apertura de oficina de farmacia otorgada al Sr. Juan María , con independencia de los méritos que podían haberle situado en un concreto orden de prioridades, lo que se alega y es finalmente acogido por la sentencia de instancia es que la petición formulada (y méritos alegados) es constitutiva de un fraude de ley.

Se alega, por último, la infracción de los artículos 24.1, 25.1, 14 y 9.2 y 3, todos ellos de la Constitución. Más tampoco puede prosperar este motivo por las razones siguientes:

1. La cita del artículo 24.1 CE sirve sólo para reiterar lo que se adujo para mantener la incongruencia de la sentencia y que ha sido rechazado, que se declara la exclusión de don Juan María y sus causahabientes [debe entenderse causahabientes en la autorización de farmacia que le fue otorgada] sin que ello hubiera sido solicitado por nadie. Como se ha dicho, fue objeto de la pretensión deducida no sólo la anulación de los actos administrativos impugnados sino también la proclamación del derecho del actor al otorgamiento de la autorización de instalación y apertura de oficina de farmacia, con exclusión del derecho Sr. Juan María a la misma autorización, e, incluso, mediante una acumulación eventual de acciones (art. 71.4 LEC/2000), para el caso de que la principal no prosperase, la reposición del procedimiento en los términos que se interesaba en el "Suplico" de una de las demandas.

2. A través de la referencia al artículo 25.1 CE se rechaza lo que la recurrente en casación considera como imposición de una sanción a don Juan María y a sus indeterminados causahabientes a no participar en el concurso que eventualmente pudiera convocarse para la apertura de la oficina de farmacia en Cieza. Sin embargo, dicha exclusión no es sino la consecuencia de aplicar la figura del fraude de ley en la participación en el concurso del Sr. Juan María que la Sala de instancia aprecia, al entender que tiene por objeto o propósito no el ejercicio personal de su profesión, sino obtener la titularidad de la farmacia litigiosa con la finalidad de transferirla a su nieta, eludiendo lo dispuesto en el artículo 4 del RD 909/1978. Esto es, la Sala de instancia, de conformidad con el artículo 6.4 CC, trata de que se aplique el precepto reglamentario respetándose en la adjudicación los criterios de preferencia que establece la norma, sin tener en cuenta la solicitud que amparándose en la literalidad del precepto persigue un resultado contrario al ordenamiento, cual es la adquisición por quien no podía adquirir por méritos propios, en concurrencia con los otros solicitantes, la titularidad de la farmacia discutida mediante la interposición artificial en el concurso de un pariente.

   Como ha reiterado esta Sala el fraude de ley y el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo que la ley no ampara, supone que, aun respetando los límites formales, se produzca una vulneración de los valores o de la idea axiológica que forma parte del contenido de la norma o del derecho subjetivo de cuyo ejercicio se trata. Y así hemos reconocido la aplicabilidad de dichas figuras y de sus consecuencias al aprovechamiento indebido del régimen de intervención administrativa que preside la apertura y traslado de las oficinas de farmacia cuando, al amparo formal de las prescripciones normativas, se busca una finalidad diferente de la adecuada ordenación del servicio mediante el aprovechamiento de singulares posiciones de privilegio. No cabe ignorar que en nuestro Derecho, el RD 909/1978, de 14 de abril, configura la actividad de asistencia farmacéutica con los caracteres de un "servicio público impropio" o de "servicio de interés público; o, dicho en otros términos, las oficinas de farmacia prestan una actividad que, aunque privada, es de interés público, lo que justifica que, como establecimientos sanitarios, a los efectos de los previsto en la Ley General de Sanidad, Ley 14/1986, de 25 de abril (art. 103.2 y Tít. III), no tengan una mera consideración mercantil o industrial y que en el otorgamiento de las autorizaciones administrativas de apertura sea esencial el respeto a principios de objetividad, transparencia e igualdad y no sean admisible el aprovechamiento de ventajas derivadas de situaciones personales, como el parentesco para obtener a través de un concurso, en perjuicio de otros solicitantes, una titularidad a la que no se tendría derecho por méritos propios (Cfr. SSTS 15 de octubre, 4 de junio, 5 de julio, 21 de mayo, 28 de noviembre, 8 de octubre, 18 y 21 de diciembre de 2001, y 15 y 24 de enero y 3 de abril de 2002).

   Por lo demás, ha de reiterarse que la exclusión de la participación en el concurso de adjudicación es sólo de aquéllos que puedan traer su causa o derecho de la solicitud que se excluye por fraude de ley.

3. El principio de igualdad en la adjudicación de una autorización para la prestación de un "servicio público impropio", como es el servicio farmacéutico, como resultaría afectado es si se admitieran situaciones de privilegios injustificados. Consideración que merecería aceptar que una relación de parentesco supusiera la causa por la que se accede a la titularidad de una oficina de farmacia frente o en detrimento de otros solicitantes prioritarios por sus mayores méritos.

4. Por último, la referencia a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE) sólo puede ser considerada una alusión retórica, pues no se ven afectadas sino reforzadas por la consagración y reconocimiento del fraude de ley y el abuso del derecho en los términos que resultan de los artículos 6.4 y 7 CC.

Los razonamientos expuestos justifican la desestimación de los motivos de casación aducidos y obligan a declarar no haber al recurso de casación interpuesto, con expresa imposición de las costas a la parte que recurre en casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,