STS, 11 de Junio de 2001

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura dictó sentencia el 13 de septiembre de 1995, cuyo fallo dice:

Fallamos. Estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora de los Tribunales Doña Josefa Morano Masa, en nombre y representación de D. Jorge , contra la resolución referida en el primer fundamento de esta sentencia, debemos anular y anulamos la misma por no ser ajustada a derecho, sin hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas procesales causadas

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Se impugna el Acuerdo de la Consejería de Sanidad y Consumo de 28 de mayo de 1992, que estima el recurso de alzada interpuesto por Dña. Mariana contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Badajoz de 17 de diciembre de 1991, sobre apertura de farmacia en Villanueva de la Serena (Badajoz).

El actor mantiene que no concurren los requisitos previstos en el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

En cuanto a existencia de un núcleo de población, del examen del expediente administrativo y particularmente del plano aportado por el interesado al formular su petición se desprende que la zona delimitada es exactamente igual al resto del casco urbano, totalmente homogénea no sólo en su interior sino también respecto del terreno que la separa de la oficina de farmacia más próxima que está a más de 500 metros sin ninguna aparente interrupción en las edificaciones y obstáculo real que impida la circulación rodada o el acceso peatonal.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, aun partiendo de que no es exigible la existencia de una accidente natural o artificial y de que debe fijarse la atención en la nota finalista de que la asistencia farmacéutica ofrezca alguna dificultad superior a la normal en el núcleo de población, declara (sentencia de 19 de mayo de 1994) que los principios pro apertura y pro libertate sólo deben ser decisivos en casos dudosos y no como criterio para superar la imposibilidad de satisfacer la pretensión deducida que no esté amparada en el derecho positivo por falta de concurrencia de los requisitos exigidos para el logro de aquella finalidad de mejor servicio.

Los litigantes se han centrado en el elemento finalista, y el demandado ha traído al proceso una serie de documentos en los que diferentes personas se muestran a favor de la apertura. Sin embargo, esto no puede en modo alguno suplir la carencia del primer elemento, consistente en la existencia de una objetiva diferenciación del núcleo respecto del resto del casco urbano de la localidad. La Sala no puede superar un obstáculo legal cuya modificación sólo compete al legislador.

Faltando, pues, el requisito del núcleo, no procede la estimación del recurso, sin que sea necesario detenerse en el estudio de los habitantes y distancias de las oficinas más cercanas.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Mariana se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 3.1 b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril.

Con anterioridad a la normativa vigente no se exigía que el núcleo de población estuviera delimitado de forma alguna.

La primitiva redacción del precepto contempla la existencia de agrupaciones urbanas que se hubieran producido por diseminación o crecimiento de la población.

La jurisprudencia, bajo la vigencia de estas disposiciones, declaró prioritario el atender a las necesidades sanitarias de la población cuando adquieren un crecimiento o diseminación determinada.

La aparición del núcleo de población sólo se hacía depender de dos requisitos: que se hubiera formado por diseminación o crecimiento hasta alcanzar los dos mil habitantes y que la distancia de la nueva oficina de farmacia con la más cercana no fuese inferior a 500 metros.

El Decreto 909/1978, de 14 de abril, es una norma provisional que se inspira en los principios del Decreto de 31 de mayo de 1957, como expresa su preámbulo.

Sólo así se explica que se aparte de las directivas del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de 25 de marzo de 1957, el cual, en su artículo 57.3 aboga por la «progresiva suspensión de las restricciones a las profesiones médicas, paramédicas y farmacéuticas».

Para paliar los efectos de estas restricciones la jurisprudencia ha consagrado el principio pro apertura.

Según se desprende de la sentencia de 31 de mayo de 1986 nada ha cambiado en el fundamento del presupuesto especial de apertura previsto en el artículo 3.1 b) del Decreto de 14 de abril de 1978.

Fue la Orden de 21 de noviembre de 1979 la que en su artículo 3.2 introdujo el requisito consistente en que el núcleo se halle separado del resto del conjunto urbano por un accidente natural artificial o por una zona no urbanizada sin todos los requisitos exigidos legalmente. La introducción de dicha condición o requisito determinó que dicha Orden fuese declarada nula por la jurisprudencia (sentencia de 21 de octubre de 1986).

Descartada, pues, la aplicabilidad de dicha Orden, no ofrece duda que no puede exigirse que el núcleo de población, considerado como base física, se halle separado del resto del casco urbano del municipio donde se pretenda abrir la nueva oficina de farmacia.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de la jurisprudencia aplicable.

La noción de núcleo de población debe referirse, según constante jurisprudencia, al hecho de que la instalación de una nueva oficina de farmacia suponga un mejor servicio a una agrupación humana de entidad suficiente (sentencia del 5 de octubre 1989).

Cita las sentencias de 15 de junio de 1990 y 22 de julio de 1990, las cuales hacen hincapié en la nota finalista de integrarse el núcleo de población por un conjunto de personas que van a ver mejorado el cuidado de su salud con la instalación de la nueva farmacia.

Cita las sentencias de 10 de febrero de 1992, 11 de marzo de 1992, 18 de febrero de 1993, 28 de mayo 1993, 31 de enero de 1994, 21 de mayo de 1994, 15 de abril de 1995 y 7 de abril de 1995.

El denominador común de la jurisprudencia citada consiste en que para apreciar existencia de núcleo no se puede establecer una regla general sino, por el contrario, hay que analizar las circunstancias de cada caso.

El Tribunal a quo ha prescindido totalmente de las circunstancias especialísimas que concurren en el supuesto que se sometía a su decisión y ha resuelto de espaldas a esa doctrina jurisprudencial.

El concepto de homogeneidad es un concepto jurídico indeterminado, por lo que se explica la existencia de resoluciones aparentemente contradictorias en la jurisprudencia.

La doctrina jurisprudencial ha consagrado con carácter axiomático los principios pro apertura y favor libertatis. Para evitar que se desvirtuase la finalidad de los regímenes especiales se apreció la necesidad de establecer ciertos límites y se limitó la aplicación de dichos principios a los casos dudosos. En esta línea se pronuncian las sentencias de 3 de julio de 1987, 25 de enero de 1988, 5 de marzo de 1993, 21 de junio de 1993, 10 de mayo de 1994 y 23 de noviembre de 1994.

La jurisprudencia que aplica los principios pro apertura y favor libertatis se refiere también al principio de primacía del interés público (sentencias de 23 de noviembre de 1994 y 14 de abril de 1994).

La Sala a quo cita la sentencia de 21 de mayo de 1992. Examinando su contenido se advierte que esta sentencia podría haber sido citada para reforzar la pretensión de la parte recurrente, puesto que en ella se hace hincapié en el criterio finalista.

Las sentencia infringe, además, la jurisprudencia que admite la existencia de núcleo dentro del casco urbano (sentencias de 26 de febrero de 1988, 21 de junio de 1993, 8 de octubre de 1993 y 7 de diciembre de 1994).

Las sentencia impugnada infringe la jurisprudencia que proclama que lo esencial no es la configuración física del núcleo, sino que resulte mejor atendido un conjunto de personas no inferior a dos mil (sentencias de 15 de junio de 1990, 22 de junio de 1990, 10 de febrero de 1992, 18 de febrero de 1993, 28 de mayo de 1993 y 17 de diciembre de 1994).

Se infringe también la jurisprudencia sobre valoración en concreto de las circunstancias concurrentes (sentencia de 27 de marzo 1994).

Cuando la sentencia recurrida declara que los principios pro apertura y pro libertate sólo deben ser decisivos en casos dudosos infringe la doctrina jurisprudencial apartándose de las sentencias, entre otras, de 5 de marzo de 1993, 21 de julio de 1993, 10 de mayo de 1994, 31 de junio de 1994 y 23 de noviembre de 1994.

La sentencia recurrida se aferra a una interpretación en extremo rígida del concepto de núcleo de población, en contra de la línea jurisprudencial representada por sentencias de 26 de diciembre de 1988, 20 de junio de 1988, 15 de diciembre de 1988, 31 de diciembre de 1988 y 26 de enero de 1989.

El expediente administrativo ofrece un dato por sí mismo revelador desde el momento en que, denegada la solicitud de apertura a Dña. Mariana por el colegio de Farmacéuticos de Badajoz, la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura revocó su resolución y estimó que había de concederse. La propia Sala a quo no estuvo exenta de vacilaciones, pues manifiesta que no puede superar un obstáculo legal cuya modificación sólo puede operar el legislador.

Sin embargo, la delimitación del núcleo de población, como concepto jurídico indeterminado, debe hacerla la jurisprudencia y no el legislador. No existe obstáculo legal que obligue a la Sala de instancia a resolver en contra de la pretensión de la recurrente.

Si entrasen en conflicto el interés público con el de los particulares ha de prevalecer el primero, según reiterada jurisprudencia. Cita los artículos 43 y 50 de la Constitución. El cierre de la farmacia de la recurrente supondría un grave perjuicio para el sector mayoritario de la población y, a la postre, un perjuicio para el interés público, incuestionable desde el momento en que la propia Sala reconoce la necesidad del servicio. El estudio de población demuestra cómo más de la mitad de la población es mayor de 65 años o presenta minusvalía.

El número de habitantes es de 3 514 habitantes de derecho, por lo que no resulta aventurado suponer que el total de la población es superior a los cuatro mil habitantes.

La mayoría de ellos son personas que se encuentran en la tercera edad, para quienes acudir a una farmacia situada a más de 500 metros de su vivienda supone un difícil, si no insalvable obstáculo.

La Sala ignora la realidad socio-demográfica, con vulneración de los principios herméticos consagrados en el artículo 3.1 del Código civil.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se case y anule la sentencia recurrida y se resuelva de conformidad con la súplica del escrito de contestación a la demanda.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de la Junta de Extremadura se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

La posición de la parte no puede ser la de recurrida, sino que sus alegaciones únicamente pueden ir dirigidas a corroborar lo manifestado por la ahora recurrente.

La sentencia del Tribunal a quo interpreta rígidamente las exigencias del concepto indeterminado de núcleo de población del artículo 3.1 b) del Decreto 909/1978, conculcando el sentir general de la jurisprudencia.

Los requisitos exigidos por la misma se cumplen como se desprende del expediente administrativo (medición de distancia con la nueva farmacia, certificado de habitantes, certificado del Director Gerente del Hospital Municipal Santa Justa, manifestación del Alcalde, así como del Concejal Delegado de Sanidad y Consumo, certificado del Secretario General del Ayuntamiento sobre el crecimiento próximo de la zona en cuestión y certificado del mismo sobre la consideración de la zona afectada como barrio diferenciado).

Asimismo, de los documentos incluidos en el ramo de prueba se desprende que el estudio poblacional demuestra que más de la mitad de la población referida es de 65 años o presenta minusvalía, haciéndoles difícil acceder a otra oficina de farmacia que diste más de 500 metros de su vivienda.

Cita los principios admitidos por la jurisprudencia de libertad de profesión y pro apertura.

Apareciendo conflicto entre el interés de los farmacéuticos establecidos y las necesidades de la salud, el Tribunal a quo debió haberse pronunciado en favor del derecho a la salud, dado que es un derecho constitucionalmente reconocido.

Termina solicitando que, en su día, se dicte sentencia por la que se case y anule la sentencia recurrida, confirmando la autorización de apertura de oficina de farmacia objeto de litigio.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 6 de junio de 2001, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Mariana contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura el 13 de septiembre de 1995, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de D. Jorge contra el Acuerdo de la Consejería de Sanidad y Consumo de 28 de mayo de 1992, que estima el recurso de alzada interpuesto por Dña. Mariana contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Badajoz de 17 de diciembre de 1991, sobre apertura de farmacia en Villanueva de la Serena (Badajoz) y se anula dicha resolución.

En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción del artículo 3.1 b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, se alega, en síntesis, que no puede exigirse que el núcleo de población, considerado como base física, se halle separado del resto del casco urbano del municipio donde se pretenda abrir la nueva oficina de farmacia.

El motivo debe ser desestimado.

El concepto de núcleo de población ha sido definido por la jurisprudencia. De acuerdo con la doctrina reiterada de esta Sala, sostenida con carácter mayoritario, y recogida en la jurisprudencia más reciente:

1. Para la existencia de un núcleo de población en el casco urbano, a los efectos del servicio farmacéutico, es precisa la existencia de un elemento delimitador, que puede ser un accidente natural, una zona sin urbanizar, una carretera o cualquier otra circunstancia, siempre que ello obligue a los usuarios del servicio a superar una dificultad, penosidad o peligrosidad superior a la normal. Lo trascendente no es el obstáculo o accidente por sí solo, sino su importancia para los usuarios del servicio.

2. Debe evitarse que, al amparo de una interpretación desmedida del artículo 3.1 b), pueda obtenerse la apertura de farmacias dentro del casco urbano de las poblaciones acudiendo a crear un supuesto núcleo diferenciado de manera totalmente artificial. Así ocurre cuando el núcleo propuesto no está dotado de una auténtica sustantividad e independencia frente al resto de la población urbana, bien por un accidente natural, bien por una distancia desmesurada, bien por un obstáculo artificial o por una vía de tránsito cuyo cruce hubiese de representar un peligro o incomodidad cierta para los usuarios (v. gr., sentencia de 24 de mayo de 2000).

3. La sustantividad e independencia que ha de caracterizar la existencia de una demarcación territorial que constituya la base física del mismo, puede considerarse que concurre aun cuando medie una cierta distancia entre las distintas agrupaciones que lo integran, siempre que funcionalmente constituyan un conjunto de moradas, intercomunicadas entre sí y habitadas por 2000 residentes al menos, que experimenten una notable mejoría con la atención sanitaria que pueda suponer la existencia de la farmacia que ha de instalarse. No es obstáculo a ello que los lugares cuya agrupación constituya el núcleo se encuentren ubicados en distintos términos municipales, siempre que no hubiesen sido computados con anterioridad para constituir otro núcleo farmacéutico (sentencias, entre otras, de 27 de enero de 1994, 4 de abril de 1997, 7 de abril de 1998, 13 de mayo de 1998, 17 de junio de 1998 y 12 de mayo de 1999).

La jurisprudencia declara que en el recurso de casación no puede solicitarse una revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia. El recurso de casación constituye un recurso extraordinario mediante el cual sólo pueden denunciarse infracciones del ordenamiento jurídico. La fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia. Esto obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba o el resultado de ésta sea arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999).

Como consecuencia de ello, es procedente admitir que, como expresa la sentencia recurrida, del examen del expediente administrativo y particularmente del plano aportado por el interesado al formular su petición se desprende que la zona delimitada es exactamente igual al resto del casco urbano, totalmente homogénea no sólo en su interior sino también respecto del terreno que la separa de la oficina de farmacia más próxima que está a más de 500 metros sin ninguna aparente interrupción en las edificaciones y obstáculo real que impida la circulación rodada o el acceso peatonal.

No se advierte que la Sala a quo, al negar sobre estos presupuestos de hecho la existencia de un núcleo de población hábil para autorizar la apertura de una nueva oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, haya infringido este precepto. En efecto, no se registra la existencia de un obstáculo natural o artificial que suponga una dificultad anormal para acudir al servicio farmacéutico. La distancia de más de 500 metros con la farmacia más próxima -en el expediente se advierte que la distancia a que la Sala a quo se refiere es la de 558 metros- en el entramado de calles del caso urbano, sin obstáculos ni solución de continuidad, de tal suerte que no se dificulta el acceso rodado o peatonal, no puede considerarse una distancia desmesurada suficiente por sí para caracterizar la existencia de un núcleo aislado de población objetivamente diferenciado. La delimitación de éste se ha hecho, en consecuencia, de forma artificial.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción de la jurisprudencia aplicable, se alega, en síntesis, que la noción de núcleo de población debe referirse, según constante jurisprudencia al hecho de que la instalación de una nueva oficina de farmacia suponga un mejor servicio a una agrupación humana de entidad suficiente, apreciando las circunstancias de cada caso y dando prevalencia al interés público, de lo que ha prescindido el Tribunal a quo, acogiéndose a una interpretación rígida que desconoce la realidad socio-económica.

El motivo debe ser desestimado.

Según la jurisprudencia, el hecho de que la existencia de una farmacia favorezca a todos los residentes de un sector determinado de población no es en sí suficiente para estimar cumplidos los requisitos a los que el ordenamiento subordina la autorización de una nueva oficina. Esta Sala ha declarado en doctrina consolidada (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero y 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001) que los principios de la Constitución sobre libertad de empresa y protección de la salud (artículos 38 y 43) encuentran su plena efectividad y vigencia en el caso de apertura de farmacias en el régimen al efecto establecido por el Real Decreto 909/1978. Los principios pro apertura y favor libertatis se han de aplicar para completar el régimen establecido por el citado Real Decreto 909/1978, para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido.

La Sala a quo se ha atenido a esta interpretación jurisprudencial al declarar que los litigantes se han centrado en el elemento finalista, y que el demandado ha traído al proceso una serie de documentos en los que diferentes personas se muestran a favor de la apertura, pero que esto no puede en modo alguno suplir la carencia del primer elemento, consistente en la existencia de una objetiva diferenciación del núcleo respecto del resto del casco urbano de la localidad y que no puede superar un obstáculo legal cuya modificación sólo compete al legislador.

No aparece, en consecuencia, que se haya cometido la infracción denunciada.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,