STS, 2 de Marzo de 2005
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2005:1295 |
| Número de Recurso | 1927/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil cinco.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. María Virtudes contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de enero de 2002, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional vigente, habiendo comparecido la citada Dª. María Virtudes así como la Comunidad Autónoma de Madrid y Dª. Penélope.
Con fecha 25 de enero de 2002 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó Sentencia, por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. María Virtudes contra resoluciones de la Consejeria competente de la Comunidad Autónoma de Madrid, relativas a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. María Virtudes, mediante escrito de 20 de febrero de 2002, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia de 25 de febrero de 2002 se tuvo por preparado el recurso, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 12 de abril de 2002 por Dª. María Virtudes se formalizó la interposición del recurso de casación, basandose en los apartados c) y d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos la Comunidad Autónoma de Madrid y Dª. Penélope.
Mediante Auto de 25 de enero de 2002 se acordó, resolviendo incidente abierto por la Sala, inadmitir el recurso por los demás motivos invocados y admitirlo únicamente en cuanto al primero de ellos, habiendose formulado por los recurridos su oposición.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 1 de marzo de 2005 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de la Sala
La controversia procesal se refiere en este caso a la conformidad a derecho de una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que se pronuncia enjuiciando la denegación de una solicitud de autorización de apertura de farmacia de núcleo, formulada al amparo del articulo 3.1.b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. Por una determinada farmacéutica se solicitó de la Dirección general competente de la Comunidad Autónoma apertura de farmacia de núcleo en un polígono industrial próximo a Madrid, cerca del cual se encuentran varias urbanizaciones. Denegada dicha solicitud, se interpuso contra la denegación recurso ordinario ante el Consejero de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma, que fue expresamente desestimado. Contra esta desestimación y contra la denegación anterior la solicitante recurrió en vía contenciosa.
El Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto. En los Fundamentos de Derecho de la Sentencia, después de individualizar los actos administrativos impugnados, se declara que la única cuestión a resolver es si para que puedan computarse dos mil habitantes del núcleo, cifra de población que fija el precepto reglamentario, pueden tenerse en cuenta los trabajadores de las industrias del polígono, en el que no existe ninguna vivienda.
A esta cuestión se da una respuesta negativa, ya que se entiende que han de computarse solo las personas que pernoctan en el núcleo habitualmente, o estacionalmente, o en fines de semana. En cambio no deben computarse los trabajadores que concurran al núcleo en el horario laboral, ni otras personas que sin pernoctar en él lo frecuenten por diversas razones. Pues lo contrario supondría un doble computo de las personas, al tenerse en cuenta a los efectos del servicio farmaceútico en su residencia habitual donde pernoctan y además en los lugares a los que concurren por razones laborales u otras.
Ello se fundamenta en un estudio de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la materia, insistiendo en la doctrina de la Sentencia de 24 de abril de 2001, la cual declara que, si en algunas ocasiones se han aceptado como habitantes a computar los trabajadores de un polígono industrial, ha sido en casos muy limitados y concretos y al solo efecto de completar el numero de dos mil habitantes, por encontrarse próxima a esta cifra la relativa a las personas que pernoctaban en el núcleo. Pero además el Tribunal a quo cita otras varias Sentencias que rechazan el computo de los colectivos que frecuentan un lugar determinado pero no pernoctan en el mismo, ya que no se acepta el mencionado computo, salvo en el caso especialísimo de los aeropuertos donde las personas pueden verse obligadas a una espera de muchas horas sin posibilidad de acceder al servicio farmacéutico eventualmente necesario, en el supuesto de que no haya oficina de farmacia en el aeropuerto mismo.
Por ello, como en el caso de autos la demandante pretende que se computen solo los trabajadores de las industrias del polígono que no tienen permanencia en el mismo ni pernoctan en él, en aplicación de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia interpone recurso de casación la solicitante de autorización de apertura de farmacia vencida en juicio invocando tres motivos (el tercero se enumera erróneamente como segundo), el primero de ellos al amparo del apartado c) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y los otros dos de acuerdo con el apartado d) del mismo precepto. Comparecen como recurridos la Comunidad Autónoma de Madrid en defensa de los actos administrativos impugnados en la instancia, y una farmacéutica instalada.
No obstante, aunque como acaba de decirse son tres los motivos invocados, solo hemos de resolver sobre el primero de ellos, pues por Auto de esta Sala de 19 de noviembre de 2003 se inadmitió el recurso por los motivos segundo y tercero, por no haberse expresado en el escrito de preparación juicio de relevancia de las normas estatales o comunitarias determinantes para el fallo de la Sentencia, inclumpliendose así el articulo 89.2 en relación con el 86.4 de la Ley Jurisdiccional.
Pues bien, es de entender que el motivo primero se invoca por vulneración de las normas reguladoras de la Sentencia, pues se cita como infringido el articulo 67.1 de la Ley de la Jurisdicción, refiriendose sin duda a que la Sentencia no resolvió todas las cuestiones planteadas, y mencionandose expresamente que no se trasladaron a la decisión elementos esenciales del expediente y de la prueba.
El razonamiento que se expresa en el motivo es, en síntesis, el siguiente. Se mantiene que la Sentencia yerra al declarar que en el núcleo se tenían en cuenta como habitantes únicamente los trabajadores de las industrias del polígono. En este núcleo hay además un hotel que se afirma tiene una capacidad de 200 plazas, un centro comercial y unos edificios para oficinas en los que trabajan numerosas personas en actividades de servicios y otras terciarias. Por otra parte se mantiene que, habiendose abierto en las proximidades del núcleo una farmacia unos meses antes de haberse solicitado aquella sobre la que versa el litigio, resulta que dicha farmacia sirve una zona de población, la denominada Cuesta Blanca, y la que se pretende instalar se encuentra más próxima a la zona en cuestión.
Se entiende que todas estas circunstancias, que habían sido alegadas por la parte, deberían haberse tenido en cuenta por la Sentencia que no alude a ellas y no hace pronunciamiento sobre las mismas. Se indica además que al establecerse los criterios de planificación sanitaria en la Comunidad Autónoma de Madrid, resulta que puede abrirse una farmacia más en la zona de que se trata. Siempre según la recurrente, así se desprende del Decreto autonomico 110/1997, de 11 de septiembre, y de la Resolución del Director General de Salud de 8 de octubre del mismo año.
Ahora bien, a efectos de resolver sobre el motivo hay que distinguir entre los argumentos relativos al fondo del asunto que se expresan, ajenos en principio a dicho motivo, y los que se refieren a vulneración de las reglas procesales, en concreto a la incongruencia omisiva derivada de que no se han resuelto todas las cuestiones planteadas infringiendose así el articulo 67.1 de la Ley de la Jurisdicción.
En cuanto a este ultimo extremo asiste la razón a la parte recurrente, pues la Sentencia al computar los habitantes no menciona ni los ocupantes de las plazas hoteleras, ni las personas que trabajan en las oficinas, ni tampoco los visitantes o clientes del centro comercial. Tampoco considera la mayor proximidad a la farmacia, expresamente alegada, de la urbanización Cuesta Blanca.
Todo ello nos lleva a concluir que se ha producido la incongruencia omisiva, por lo que procede acoger el motivo y declarar que ha lugar a la casación de la Sentencia que se impugna.
Puesto que se estima el recurso de casación debemos resolver con plena potestad jurisdiccional sobre el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.
Dicho recurso debe ser desestimado, pues de los autos se deduce que no se cumple el requisito de población de al menos dos mil habitantes que establece para el caso de apertura de farmacia de núcleo el articulo 3.1.b) del Decreto regulador. Desde luego en cuanto a los trabajadores del polígono industrial asiste la razón a la Sentencia impugnada respecto a este punto, único que considera. No pueden ser computados como población del núcleo puesto que no pernoctan en él, y ello a tenor de nuestra reiterada jurisprudencia que se cita por el propio Tribunal a quo aunque efectuando una selección de la misma. Idéntico razonamiento resulta aplicable a los clientes o visitantes del centro comercial y a los trabajadores de las oficinas, puesto que tampoco pernoctan en la zona del núcleo. Quedan solo por computar los ocupantes del hotel que la propia recurrente afirma tiene 200 plazas, cantidad muy alejada de las dos mil personas que establece el precepto reglamentario, a mas de que no se ha acreditado que todas aquellas plazas hoteleras se encuentren ocupadas de forma permanente. Por tanto, a la vista de estos extremos hay que concluir que no se cumple en el caso de autos el requisito de población, por lo que debe desestimarse el recurso.
Pues en ningún caso pueden acogerse o compartirse los otros dos argumentos esgrimidos. En primer lugar no puede tenerse en cuenta, para otorgar nueva y distinta autorización de apertura de farmacia de núcleo, a la población ya servida por una farmacia de núcleo autorizada con anterioridad, como seria en este caso la de la zona urbana próxima denominada Cuesta Blanca. Ello solo seria posible si procediera la fragmentación en dos nuevos núcleos del núcleo primitivo, para lo que seria necesario que ambos cumplieran todos los requisitos como exige nuestra jurisprudencia. Desde luego ello en modo alguno se ha demostrado en el supuesto de que se trata.
En segundo lugar y por otra parte las previsiones de planificación sanitaria de la Comunidad Autónoma no pueden invocarse (mas que eventualmente en un caso dudoso) cuando se ha solicitado la autorización de apertura de acuerdo con el articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, pues en tal caso deben cumplirse los requisitos que establece ese precepto y, como se ha dicho, no podemos apreciar su cumplimiento.
Por tanto procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.
Puesto que se estima el recurso de casación, no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos el único motivo sobre el que debemos pronunciarnos, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo desestimamos, por lo que declaramos conformes a derecho los actos administrativos recurridos; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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