SAP Guadalajara 23/2007, 14 de Marzo de 2007
| Ponente | ISABEL SERRANO FRIAS |
| ECLI | ES:APGU:2007:76 |
| Número de Recurso | 25/2007 |
| Número de Resolución | 23/2007 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00023/2007
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA
Sección 001
Rollo: Apelación Juicio de Faltas 25/2007
Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 2 de GUADALAJARA
Proc. Origen: JUICIO DE FALTAS nº 260/2006
Apelante: Ana María
Procurador: Mª TERESA HERNÁNDEZ ARROYO
Letrado: LEONOR ROBLEDILLO ROBLEDILLO
Apelado: Jose Luis, MINISTERIO FISCAL
Procurador: Mª DEL PILAR ORTIZ LARRIBA
Letrado: TOMÁS BURILLO SERRANO
S E N T E N C I A Nº 23/07
ILMA. SRA. MAGISTRADO Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.
En GUADALAJARA, a catorce de Marzo de dos mil siete.
Visto en grado de apelación por la Ilma. Sra. Dña. ISABEL SERRANO FRÍAS, Magistrada de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 25/07, dimanante del Juicio de Faltas nº 260/06 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadalajara (antes Mixto nº 5), versando sobre incumplimiento de régimen de visitas, en el que aparece como apelante Dª Ana María, representada por la procuradora Dª Mª Teresa Hernández Arroyo y asistida por la letrada Dª Leonor Robledillo Robledillo, y como apelados D. Jose Luis, representado por la procuradora Dª Mª del Pilar Ortiz Larriba y asistido por el letrado D. Tomás Burillo Serrano, y el MINISTERIO FISCAL.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado nº 2 de Guadalajara se dictó con fecha 2-11-2006 sentencia que consignaba como probados los siguientes HECHOS: "Siendo probado y así se declara, que el día 12 de enero de 2006, sobre las 12,00 horas, Jose Luis acudió al domicilio de su ex mujer, Ana María, sito en la CALLE000 NUM000 de Guadalajara, a recoger a sus dos hijas menores de edad en Guadalajara, a recoger a sus dos hijas menores de edad en cumplimiento del régimen de visitas acordado en Sentencia de Modificación de Medidas Definitivas de Divorcio de fecha 14 de enero de 2005, dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza en el procedimiento nº 1097/04 seguido ante ese Juzgado. Que a pesar de corresponderle al denunciante tener en su compañía a sus hijas en la citada fecha, cuando se personó en el domicilio de su ex mujer para recogerlas, nadie abrió la puerta del mismo y cuando el denunciado intentó ponerse en contacto telefónico con la denunciada a través de su teléfono móvil éste no se encontraba disponible, siendo por tanto imposible disfrutar al denunciante del derecho de visitas con sus hijas en los términos establecidos en la citada resolución judicial."; y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que debo condenar y condeno a Ana María, como responsable, en concepto de autora, de una falta de incumplimiento de régimen de visitas adoptado en resolución judicial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos meses de multa, a razón de 10 euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas procesales.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Ana María y admitido tal recurso en ambos efectos fueron elevados los autos a esta Audiencia, formándose el correspondiente rollo, y se siguió este recurso por sus trámites.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, con inclusión del plazo para dictar sentencia.
Se plantea en el presente recurso de apelación una cuestión estrictamente jurídica, al admitirse en lo sustancial la redacción de hechos probados de la resolución impugnada, cual es si cabe incardinar la infracción del régimen de visitas por el progenitor custodio en el art. 622 del Código Penal como interesó el denunciante, pues en ese precepto se habla de infracción del régimen de custodia, lo cual según han mantenido algunos Tribunales es bien distinto del incumplimiento del régimen de visitas que se establece en el artículo 618.2, pues el régimen de visitas es el derecho que se concede al progenitor privado de la custodia de sus hijos para conservar el contacto con ellos, de manera que el padre o la madre custodios de los menores podrá infringir el régimen de visitas pero no el de custodia cuya infracción sólo podría cometer el progenitor apartado de la convivencia de los hijos.
Se trata de una materia, ciertamente polémica pero que como después expondremos ha sido objeto de diversos pronunciamientos por esta Sala, que afecta pues a la tipicidad de los hechos enjuiciados, por las dudas que suscita la incardinación del incumplimiento del régimen de visitas, que es el supuesto a que se contrae este juicio, en las previsiones del artículo 622 CP (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777 ), que se refiere según su tenor literal concretamente a la infracción del régimen de custodia, por ello, la primera cuestión que debe analizarse es si la conducta denunciada es subsumible en el precepto aplicado.
Los términos que emplea el precepto que se dice infringido, el art. 622 del Código Penal, redactado por la Ley 9/2002, 10 diciembre (RCL 2002\2878 ), «infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores...» suscita polémica acerca de las conductas que merecen ser sancionadas con arreglo a él.
El criterio al respecto ciertamente no es unánime sosteniendo algunas Audiencias que los incumplimientos del régimen de visitas no tienen cabida en la infracción de la custodia, careciendo de tipicidad específica por este precepto esos incumplimientos, que deben ser excluidos de sus previsiones en aras del principio de legalidad que debe prevalecer en la esfera penal, de forma que las discrepancias surgidas por las violaciones de las visitas deben ser perseguidas por otros preceptos y no por este (s.A.P. Asturias 6 oct. 03 [JUR 2003\270609]; Vizcaya 30-10-03 [JUR 2003\272209]; Sevilla 28 nov. 03 [JUR 2004\8938]; Las Palmas 9 ene. 04 [JUR 2004\68827]; Jaén 2 feb. 04 [JUR 2004\102497 ]), especialmente, a través de la figura de la desobediencia genérica (art, 634 CP ). Se argumenta esta postura en el hecho de encontramos conforme al contenido de los artículos 90 ...
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