STS, 10 de Junio de 1991
| Ponente | D. FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 1182/1989 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Jose María, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que le condenó por delitos de falsedad en DOCumento mercantil y de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. González Sánchez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid instruyó sumario con el número 14 de 1.986 contra Jose María, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que, con fecha 13 de octubre de 1.988, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Ha quedado probado que el procesado Jose María, mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de una mujer no identificada así como de otro, el día dieciseis de noviembre de mil novecientos ochenta y tres, aprovechándose de que tenían en su poder varias tarjetas de crédito a nombre de Marcos, las que habían sido distraidas días anteriores siendo las citadas tarjetas de "American Express", "Diners Club Español nº NUM000y "Visa-Bono de Bilbao", número NUM001estando todas ellas firmadas por su legítimo titular, exceptuando la de "Diners Club Español" tarjeta esta la que fue firmada, sin que se haya podido determinar quien lo hiciera, e imitando la firma de Marcosen los talones de venta hicieron las siguientes compras: En el Corte Inglés sito en la calle de Goya con la tarjeta Visa del Banco de Bilbao por valor de 23.155 pts. con tarjeta del Diners Club Internacional hicieron compras en el Corte Inglés de Castellana por valor de 17.000 pts. y en el Corte Inglés de Goya por valor de 17.000 pts. con la Visa del Banco de Bilbao en DIRECCION000de Goya compras por importe de 43.215 pts., aunque el género no llegó a retirarlo al ser detenido; en el instante de su detención, al procesado Jose María, se le encontraron en su poder la tarjeta Visa, así como la tarjeta Diners Club, de igual modo se le encontró una serie de talones de compra correspondientes a parte de las compras realizadas, así como un resguardo de "Estacionamiento Urbano S.A." de fecha de dieciseis de noviembre, hora de entrada 15,22 horas; seis horas de salida. Sin que se haya podido determinar que el procesado hubiese intervenido en otros hechos que con el mismo "modus operandi" se hiciera el mismo día respecto a la tarjeta "American Express" tarjeta esta que también le fue distraida a Marcoscon las anteriores. Igualmente ha quedado probado que el otro procesado Mauricio, el día de autos, retiró un vehículo de la marca BMW, matrícula SV-....-....del aparcamiento del "Corte Inglés" sin que tuviese en su poder el correspondiente resguardo de aparcamiento, habiendo manifestado que lo había perdido en el bar del "Corte Inglés".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos absolver y absolvemos libremente al procesado Mauricio, de los delitos de que le acusaba, en esta causa, el Ministerio Fiscal, con toda clase de pronunciamientos favorables que fueran pertinentes. De igual modo, debemos condenar y condenamos, al otro procesado Jose María, ya circunstanciado, como autor responsable de un delito continuado, en grado de consumación, de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL ya definido y de otro delito continuado, en grado de consumación de ESTAFA, ya definido, sin ser apreciable circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal a las siguientes penas: por el primer delito DOS AÑOS DE PRISION MENOR Y MULTA DE 30.000 PTS. CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE 15 DIAS en caso de impago y por el segundo delito a la pena de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR, la pena privativa de libertad con las accesorias de suspensión de todo cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Diners Club en la cantidad de 85.730 pts. y a Visa en la cantidad de 23.155 pesetas considerada esta que lleva aparejada los intereses reconocidos en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y aprobamos el Auto de insolvenica consultado por el Instructor.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Jose María, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Jose María, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Autoriza el presente motivo el nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por vulneración del principio constitucional del derecho a la presunción de inocencia del que goza toda persona, aplicable al caso de Autos, dada la actividad probatoria existente en los mismos. Singularmente en el Juicio Oral (art. 24-2 de la Constitución Española). Breve extracto de su contenido: La prueba existente en los autos y sobre todo de la que haya que partir que es de la practicada el día del juicio oral se llega a la conclusión de que esta no es válida para romper el principio constitucional existente a favor del procesado de su presunción de inocencia; Segundo.- Autoriza el mismo el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 303, 302-1º y 69-bis todos ellos del Código Penal (delito continuado de falsedad en DOCumento mercantil). Breve extracto de su contenido: En los hechos probados de la sentencia se dice que todas las tarjetas estaban firmadas por su legítimo titular a excepción de la de Diners-Club Español, sin que se haya podido determinar quien lo hiciera. Sin que tampoco se dijera que mi representado imitara la firma del dueño de las tarjetas en los talones de venta; Tercero.- Autoriza el presente motivo el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 528 y 69- bis del Código Penal que contemplan el delito continuado de estafa. Breve extracto de su contenido: Si desdoblamos los hechos delictivos sin considerarlos como delito continuado se le habría aplicado a mi representado una calificación distinta y pena inferior; Cuarto.- Autoriza el mismo el artículo 849 nº 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 587-3º del Código Penal (falta de estafa). Breve extracto de su contenido: Por las razones alegadas en el anterior motivo se habría cometido dicha infracción al no tenerse en cuenta dicho rpecepto legal que regula la falta de estafa estando en contradicción el fallo de la sentencia con la indicada infracción; Quinto.- Autoriza el mismo el artículo 849 nº 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 528, 69-bis, 3 y 51 del Código Penal. Breve extracto de su contenido: Si analizamos los hechos probados tenemos que todos o al menos los referentes a la supuesta estafa de DIRECCION000de Goya serían frustrados pues se dice: "aunque el género no llegó a retirarlo al ser detenido".
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesó la desestimación de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera 6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 31 de mayo de 1.991.
El motivo primero del recurso, fundado en el número 2º del artículo 849 de la L.E.Cr., se centra en presunta vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Según el recurrente, la prueba existente en los autos, y sobre todo de la que hay que partir que es la practicada en el juicio oral, se llega a la conclusión de que no es válida para romper el principio constitucionalmente de que se ha hecho mérito. El derecho a la presunción de inocencia late hoy, con su consiguiente traducción constitucional, en la práctica totalidad de los sistemas jurídicos occidentales, lo que determina una coherencia o complementación entre la solemne declaración de principios a que la Ley fundamental pueda dar vida y todo el conjunto de normas que representan el entramado jurídico de un país, existiendo, a la vez, una correspondiente sensibilidad y disposición de Jueces y Tribunales en orden al acogimiento de semejante premisa y a la prestación de una tutela eficaz traducida, principalmente, en el desarrollo de la actividad probatoria, secundada de las debidas garantías, y en la subsecuente fase valorativa en la que, vencido el restrictivo sistema de la legalidad tasada, el Tribunal ha de situar frente a frente al hombre, con su complejo haz de derechos fundamentales inherentes a la persona, con el resultado acusable tras la fase investigadora y acreditativa, poniendo a contribución reglas de legalidad, axiomas jurídicos, apreciación de sana crítica y reflexiones de conciencia. Presunción de inocencia a la que pueden señalarse las peculiaridades de: a) al haber plasmado el derecho a semejante presunción en el artículo 24.2 de la Constitución, aparte de su permanente valor de principio alumbrador del ordenamiento jurídico, de singular relieve en el proceso penal por afectar a los bienes más preciados de la persona, adquiere el rango y la significación de norma directa, invocable como garantía constitucional, con fuerza impositiva directa sobre todos los Poderes Públicos, entre ellos el judicial, trascendiendo su operatividad a todas las instancias procesales; b) su consideración y atendimiento no es puntual o intermitente, sino que tal principio gravita a lo largo de toda la actividad jurisdiccional, correspondiendo a los distintos órganos judiciales su salvaguardia y prevalencia, sin perjuicio de la máxima preservación y amparo encomendados al Tribunal Constitucional, cual recoge el artículo 53.2, de nuestro Carta Magna; c) en el seno del proceso penal, la traducción de tan prestante y apreciada regla, estriba en considerar ab initio inocente al inculpado, traspasando a las partes acusadoras la carga aportadora de aquellos elementos de prueba capaces de trocar ese planteamiento inicial en un fundado y razonable veredicto culpabilístico; y ello de tal modo que, ante un vacío de aportaciones, ante cualquier fracaso en el suministro de factores o datos reveladores de la efectiva participación del encausado en el hecho criminal investigado, se impone su absolución, con independencia de la convicción íntima subyacente en el ánimo del juzgador; d) la misión que corresponde a esta sala, teniendo en cuenta el carácter extraordinario y especial atribuible al recurso de casación, estriba en comprobar si la Sala de instancia, al momento de elaborar su resolución condenatoria, tuvo a la vista y contó al efecto, con una mínima actividad probatoria de cargo, revestida de todas las garantías procesales y constitucionales, capaz de montar sobre ella el andamiaje lógico y jurídico de una inculpación fundada, antecedente y paso de la responsabilidad reconocida y decretada, siempre haciendo uso de su soberano criterio y de la llamada a la conciencia y a la racionalidad que efectúan los artículos 717, 741 y 973 de la Ley Procesal penal; o, por el contrario, apreciar si la labor incriminadora se consumó en medio de un clima de desertización en orden a la prueba, o si la realización de la misma, minada en su raíz por vicios que la desvirtúan o la hacen infiable, se halla desguarnecida de las debidas garantías procesales que la legitiman y acreditan; e) si, efectivamente, se contase con un reducto probatorio de significación y relevancia cualitativa, aunque mermado cuantitativamente por fuer de las dificultades reconstructoras que se ofrezcan, esta Sala ha de verse forzada a una paralización en su función revisora - fuera del supuesto específico de imputación del error de hecho por el cauce del número 2º del artículo 849 y con designación del DOCumento evidenciador de aquél-, ante el riesgo de hacer degenerar el recurso casacional, con desviación de su finalidad, en una segunda instancia, cual se ha resaltado en Sentencias de 11 y 21 de enero, 8 de marzo, 16 de abril, 3 de mayo, 29 de junio y 22 de noviembre de 1.985, y 22 de mayo de 1.986, entre las más recientes. Destacando la sentencia de 2 de octubre de 1.985 que, en definitiva, se trata de poner freno con la presunción, por el riesgo que ello lleva consigo, al desmedido arbitrio judicial si la íntima convicción se sustenta sobre meras valoraciones subjetivas, sin base fáctica evidente.
Del examen pormenorizado de la causa aparece que al tiempo de detención del procesado fueron hallados en su poder la tarjeta de crédito "Visa" del Banco de Bilbao expedida a nombre de Marcos, otra perteneciente al "Diners Club International" a igual nombre, así como una serie de talones de venta correspondientes unos a compras verificadas en el "Corte Inglés" y otros en "DIRECCION000" mediante la tarjeta antes referenciada (fs. 1 y 2). Consta la declaración del Jefe de Seguridad de DIRECCION000Jose Augustoreferente a las sospechas que suscitó el procesado ante la diferencia notable de las firmas, así como a la ocupación que se efectuó de la tarjeta Visa y talones, talones que fueron firmados delante de la empleada Ariadna, que fue la que detectó las anomalías (fs. 4 y 43). También declaró el empleado de Seguridad del Corte Inglés, dando cuenta de las compras efectuadas en el establecimiento de la calle Goya haciendo uso de la tarjeta Visa y de otra de la "American Express" a nombre de Marcos(fs. 5 y 42). El propietario de las tarjetas sustraidas declara cómo perdió las mismas, reconociendo las recuperadas (fs. 6 y 33). Se ha practicado prueba pericial caligráfica por el Gabinete Central de Identificación el que concluye que las firmas de la tarjeta de crédito "Diners Club International" y las obrantes en el sobre ocupado al procesado han sido extendidas por la misma mano (fs. 108). Las declaraciones prestadas por el inculpado, en las que manifiesta ignorar la razón de que los talones de venta estuviesen en su cartera, al igual que la tarjeta de crédito del "Diners Club International", y el sobre cubierto de firmas (f. 7, 25 y 73) no ofrecen credibilidad. En el acto del juicio oral el acusado pudo hacer las manifestaciones que estimó oportunas, compareciendo el testigo Jose Augusto. Al no comparecer Augusto, del Corte Inglés, ante la solicitud del Ministerio Fiscal se acordó la suspensión del juicio. Tampoco hizo acto de presencia el día del nuevo señalamiento y el Fiscal solicitó de nuevo la suspensión "a lo que la defensa se opone", acordando el Tribunal la prosecución. "La prueba DOCumental fue reproducida, reservándose la Sala el derecho de examinarla con expresa conformidad de las partes". El Fiscal había propuesto la lectura de los folios del sumario. En definitiva se propició la entrada en juego del artículo 730 de la L.E.Cr. El Tribunal dispuso, pues, de una plataforma probatoria que a él tocaba valorar en conciencia conforme a lo dispuesto en los artículos 117.3 de la C.E. y 741 de la L.E.Cr. Esta Sala no puede suplantarle en ello cual si de un recurso de apelación se tratase. El posible error aritmético al fijar la cuantía de las operaciones realizadas en DIRECCION000, resulta inoperante a los fines de calificación, dada la unidad apreciativa que el delito continuado comporta, y cuando por razón del carácter frustrado de esa aislada estafa, ni siquiera ha tenido traducción en el orden indemnizatorio. El derecho a la presunción de inocencia ha de estimarse desvirtuado y el motivo debe ser rechazado.
El segundo motivo, por la vía del artículo 849,1º, de la Ley Procesal, gira en torno a supuesta aplicación indebida del artículo 303 en relación con el 302,1º, y 69 bis del C.P. En los hechos probados -se dice- consta que todas las tarjetas estaban firmadas por su legítimo titular a excepción de la de "Diners Club", sin que se haya podido determinar quien lo hiciera, y sin que se diga que el recurrente imitara la firma del dueño de las tarjetas en los talones de venta. En el "factum" se dice claramente "imitando la firma de Marcosen los talones de venta", describiéndose a continuación las compras efectuadas. Los talones y parte de las mercancías fueron hallados en poder del procesado. La Sala racionalmente le atribuye la autoría de la falsedad. Si el encausado no fuese quien materialmente y de modo personal falsease las firmas, necesarimante se relacionó con alguno de los acompañantes o tercera persona, a quien se le hizo tal encomienda, por lo que, en virtud de semejante "pactum sceleris", su responsabilidad como autor de la falsedad sería tan patente como en el primer caso, ya fuese incardinable en los números 1º ó en el 2º ó 3º del artículo 14 del C.P. (Cfr. sentencias de 23 y 27 de marzo de 1.983, 4 de diciembre de 1.984, 15 de abril de 1.987, 28 de junio de 1.990 y 16 de enero de 1.991). El motivo ha de decaer y ser desestimado.
Encauzado a través del número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr. se atribuye en el tercer motivo a la sentencia haber incurrido en aplicación indebida de los artísuclos 528 y 69 bis del C.P. que contemplan el delito continuado de estafa. Y ello porque si se desdoblasen los hechos delictivos -se arguye- se habría aplicado al recurrente una calificación distinta y pena inferior, teniendo en cuenta la cuantía aislada de cada una de las estafas que se dicen perpetradas. La realidad de las infracciones penales es algo que no puede ponerse en entredicho a la vista del relato histórico. El procesado se hizo pasar por el titular de las tarjetas para efectuar las compras que se describen en unión de otras personas. La falsedad atribuida fue la instrumentación engañosa determinante de los desplazamientos patrimoniales provocados. Obvio resulta el ánimo de lucro impulsor de la conducta del acusado. El delito continuado viene considerado actualmente como un ente real, ontológica y esencialmente autónomo, fundado en la existencia de un dolo unitario, designio común, merced al cual la pluralidad de acciones homogéneas realizadas en distintos momentos temporales se reducen a una unidad. No son razones pietistas las que mueven al legislador al configurar el artículo 69 bis del C.P.; de suerte que, presentes los requisitos que dan vida al delito continuado, éste surge y determina la aplicación de la pena única a que provee el precepto mencionado, con independencia de que ello pueda o no beneficiar al agente. Así, tratándose de infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, lo que puede determinar la conversión en delito de lo que aisladamente serían faltas (Cfr. sentencias de 25 de junio y 31 de diciembre de 1.985 y 3 de febrero de 1.989). No cabe supuesto más claro de "continuidad" que el ofrecido en el presupuesto fáctico de la sentencia, en el que se trasluce la existencia de un plan preconcebido, representándose en la mente del sujeto la dinámica comisiva como un designio único necesitado de una ejecución programada, metodizada o escalonada. El motivo debe ser rechazado, al igual que el cuarto, en el que, acogiéndose al número 1º del artículo 849 de la Ley Procesal, se aduce infracción del artículo 587,3º, del C. Penal, por no haberse castigado por falta de estafa.
Con igual basamento procesal se articula el quinto motivo por supuesta infracción del artículo 528, en relación con los 69 bis, 3 y 51 del C.P. Si se analizan los hechos probados -se expone-, tenemos que todos o al menos los referentes a la supuesta estafa de DIRECCION000de Goya, serían frustrados, pues se dice "aunque el género no llegó a retirarlo al ser detenido". El relato fáctico liga la mención de no haber podido retirar el género el procesado a las compras efectuadas en DIRECCION000, en correspondencia con los acreditamientos obrantes en la causa (fs. 4, 5, 42 y 43). Es DOCtrina jurisprudencial reiterada la de que cuando entre varias infracciones homogéneas concurran los presupuestos del artículo 69 bis del C.P., y unas lo sean en grado de consumación y otra u otras en el de frustración, o incluso en el de tentativa, estas formas imperfectas son absorbidas por aquélla para integrarse en la unidad tipológica del delito continuado; y ello por ser la consumación y la tentativa fases distintas, en su desarrollo y ejecución, de un mismo tipo penal. Las circunstancias en atención a las cuales se aprecia la continuidad delictiva se dan, igualmente, en todos los delitos acumulables con independencia de cuál fuere el grado de perfección o imperfección ejecutiva de los mismos (Cfr. sentencias de 18 de octubre y 14 de noviembre de 1.984, 20 de marzo y 12 de mayo de 1.987, 20 de marzo y 29 de abril de 1.989). En consecuencia el motivo ha de ser rechazado.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el procesado Jose María, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 13 de octubre de 1.988, en causa seguida contra el mismo y otro, por delitos de falsedad en DOCumento mercantil y de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Soto Nieto , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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