STS, 20 de Abril de 2007
| Ponente | ENRIQUE CANCER LALANNE |
| ECLI | ES:TS:2007:2942 |
| Número de Recurso | 9695/2003 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil siete.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 9695/2003, interpuesto por D. Alfredo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Esquerdo Villodres, contra Sentencia de 16 de julio de 2003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictada en el recurso contencioso administrativo número 39/2003, sobre expulsión del territorio nacional, siendo parte recurrida la Administración General del Estado.
Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, se ha seguido el recurso 39/03, promovido por Don Alfredo, y en el que ha sido parte demandada la Administración General del Estado, sobre expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años.
Dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 16 de julio de 2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contenciosoadministrativo, ya identificado en el encabezamiento, sin imposición de costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del Sr. Alfredo se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 17 de septiembre de 2003 al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 28 de septiembre de 2004 el escrito de interposición del recurso de casación.
El recurso de casación fue admitido por providencia de 20 de abril de 2006, ordenándose por providencia de 6 de septiembre de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo en escrito de oposición al recurso de casación presentado en fecha de 27 de octubre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que se desestime el recurso.
Por providencia de esta Sala se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 19 de Abril de 2007, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de Sala
Se impugna en este recurso de casación número 9695/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó en fecha 16 de julio de 2003, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo nº 39/2003, promovido por Don Alfredo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno de Navarra, de fecha 18 de octubre de 2002, que decretó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante cinco años, por la comisión de la infracción grave previstas en el artículo 53, apartado a) de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000 .
Contiene la sentencia de instancia la siguiente fundamentación jurídica:
"PRIMERO.- La recurrente fue sancionada con la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante cinco años como autora de una falta del art. 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 : encontrarse irregularmente en territorio español.
Opone a ello:
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- Falta de acreditación de la infracción pues no consta en el expediente la ratificación de los agentes que constataron el hecho denunciado.
Partiendo de que el hecho fue constatado por tales agentes, no existe norma alguna ni en la ley ni en el Reglamento que la desarrolla en este punto (R.D. 766/1992 ) que exija expresamente el trámite de ratificación.
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- Falta de motivación de la resolución.
Alegación incomprensible: basta ver la resolución para comprobar que se articula en una exposición de hechos y otra de fundamentos de derecho que explican, más que suficientemente, lo que se decide y por qué.
-
-- Infracción del art. 57.1 L.O. 4/2000 al haberse impuesto la sanción de expulsión en lugar de la de multa, siendo aquella excepcional.
En relación con este alegato, venimos repetidamente diciendo que en su configuración en la ley citada la sanción de expulsión no aparece condicionada a ningún requisito ni supeditada a ninguna otra. Se desprende del art. 57 que el legislador ha querido conferir al administrador una opción libre entre ambas sanciones que éste puede ejercitar, repetimos, sin necesidad de especial motivación siempre que respete el principio de proporcionalidad en el único aspecto en que tal sanción es susceptible de graduación, cual es el tiempo de duración de la prohibición de regreso".
El recurso de casación consta de un solo motivo de casación, basado en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, que se subdivide a su vez en cinco apartados, que estudiaremos a continuación.
En primer lugar, alega el actor que se ha infringido el principio constitucional de presunción de inocencia, al no haberse ratificado en su denuncia los agentes que detuvieron al interesado bajo la acusación de hurto en un establecimiento comercial.
La alegación carece de sentido por cuanto que la razón de la expulsión no fue la realización de actividades ilegales sino la permanencia irregular en territorio nacional por carecer de documentación habilitante para tal permanencia (cuestión distinta es la relevancia de esa detención de cara a la graduación de la sanción, que es cuestión a la que nos referiremos más adelante).
Alega asimismo el actor, con cita del artículo 23, apartados 1º y 3º, del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, que en todo caso podría habérsele sancionado por entrada ilegal en territorio nacional pero no por estancia ilegal en el mismo, mas resulta que en la L.O. 4/2000, en su redacción aplicable, la conducta consistente en la mera entrada ilegal en el país no está tipificada como infracción grave, por lo que, en conclusión, entiende que no ha cometido la infracción que se le imputa.
La alegación no puede ser examinada en el marco de este recurso extraordinario de casación por tratarse de una cuestión nueva, no suscitada en la demanda y no analizada por la sentencia de instancia.
También es cuestión nueva, insusceptible de ser planteada en el recurso de casación, la referida a la caducidad del expediente sancionador.
Diferentemente, estimaremos el recurso en el punto relativo a la proporcionalidad de la sanción de expulsión, planteada a continuación por el recurrente en casación, con cita de los artículos 55.3 y 57.1, ambos de la L.O. 4/2000 y 8/2000 .
En numerosas sentencias, de innecesaria cita por su reiteración, hemos recordado que en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b),
c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".
De esta regulación se deduce:
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- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.
Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",
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- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
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- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
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Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.
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Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
Pues bien, en el presente caso no hay ni en la resolución de la Administración ni en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal del interesado en territorio español. Cierto es que consta en el expediente administrativo que el interesado fue detenido por la sustracción de unos artículos en un centro comercial, instruyéndose por tal motivo diligencias policiales. Ahora bien, no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo. No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.
Como hemos señalado reiteradamente, si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.
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Procede en consecuencia, declarar haber lugar al recurso de casación y estimar el recurso contencioso administrativo, con anulación de la sanción impuesta.
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 L.J. 29/98 ), y no existen razones que aconsejen una condena en las costas de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos haber lugar al recurso de casación nº nº 9695/2003, interpuesto por D. Alfredo, contra Sentencia de 16 de julio de 2003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictada en el recurso contencioso administrativo número 39/2003, y en consecuencia:
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- Revocamos dicha sentencia.
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- Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 39/2003, interpuesto por Don Alfredo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno de Navarra, de fecha 18 de octubre de 2002, que decretó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante cinco años.
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- Declaramos dicha resolución administrativa disconforme a Derecho y la anulamos.
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- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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