STSJ País Vasco 84/2023, 16 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Febrero 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 84/2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 0001081/2021
SENTENCIA NÚMERO 000084/2023
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
MAGISTRADOS/A:
DON JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA
DOÑA IRENE RODRÍGUEZ DEL NOZAL
En la Villa de Bilbao, a dieciséis de febrero de dos mil veintitrés.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 157/2021, de 20 de julio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de San Sebastián, por la que se desestima íntegramente su recurso contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa de 13 de enero de 2021, que acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición expresa de entrar nuevamente en el plazo de 3 años.
Son parte:
- APELANTE : OSAWARU OSAYUKI, representado por la Procuradora DOÑA ANA MARÍA CONDE REDONDO y dirigido por la Letrada DOÑA MÓNICA RODRÍGUEZ SOLA.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [- Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa -], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por OSAWARU OSAYUKI recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que revoque la sentencia de instancia y se estime las pretensiones deducidas en el escrito de demanda con los pronunciamientos inherentes.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte apelada para formalizar la oposición a la apelación, interpuesta contra la sentencia dictada en los presentes autos, sin haberlo verificado, se declara caducado y perdido el referido trámite.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 31/01/23, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del proceso
El apelante pide que se revoque la sentencia nº 157/2021, de 20 de julio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de San Sebastián, por la que se desestima íntegramente su recurso contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa de 13 de enero de 2021, que acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición expresa de entrar nuevamente en el plazo de 3 años.
Motivación del recurso de apelación
Tres son los motivos en los que el apelante sostiene su crítica a la sentencia de instancia:
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Inadecuación del procedimiento administrativo preferente, al no existir causa que impidiera la tramitación por el ordinario, que ofrece mayores garantías y un más eficaz ejercicio del derecho de defensa; no existía el riesgo de incomparecencia apreciado en la sentencia de instancia, porque a pesar de no tener documentación en el momento de ser requerido por la fuerza actuante para su identificación, ha quedado acreditado que tenía domicilio conocido, como consta en los documentos aportados al expediente.
-
Infracción del principio de proporcionalidad, ya que al no existir circunstancias que cualifiquen la infracción de estancia irregular, procede la imposición de la sanción -menos gravosa- de multa.
Niega el apelante que se encontrara indocumentado -como aprecia la sentencia- porque aportó copia de su pasaporte, compulsada por Notario. Además, constan en el expediente medios que permiten su identificación, como son los distintos empadronamientos a lo largo de toda su residencia en España, informe sobre el número de la Seguridad Social emitido por el Ministerio de Trabajo e Inmigración, documento que acredita estar incluido en el programa de protección social de la salud, documento de tener asignado médico y centro médico por el Servicio de Salud, solicitud efectuada en Lanbide como demandante de empleo y su posterior renovación. En definitiva, documentos todos ellos, que acreditan que el apelante ha estado siempre y está perfectamente identificado, con domicilio conocido.
Por consiguiente, no solo no concurriría ningún elemento que cualifique negativamente su situación, sino que constan aportados documentos que acreditan su arraigo personal y social, con un elevado grado de integración social (según la documentación aportada, que demuestra igualmente que tiene una conducta irreprochable en España, habiendo obtenido formación en cursos de atención y cuidado a personas dependientes en el domicilio), y familiar (como se desprende del certificado de empadronamiento en el piso que comparte con la señora Hortensia -que tiene tarjeta de residencia- como pareja, y de la concesión de RGI y PCV emitida por Lanbide). Estando, en consecuencia, perfectamente acreditada una situación que entiende suficiente a los efectos de encuadrarse dentro del concepto de vida familiar al que se refiere el artículo 5.d de la Directiva europea.
-
Infracción del art. 57.5.d) de la LOEX, al no aplicarse por la sentencia en base al carácter revisor de este orden jurisdiccional, que constituye una vieja concepción progresivamente superada por la jurisprudencia. Este precepto impide la expulsión de los extranjeros beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público, como es el caso del ahora apelante.
Procedimiento administrativo preferente
El art. 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) y, en su desarrollo, el art. 234 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (RLOEX) prevén la tramitación del procedimiento preferente en supuestos muy
concretos: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evite o dificulte la expulsión; y, c) que represente un peligro para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. Fuera de estos supuestos, la regla es tramitar el expediente de expulsión por el procedimiento ordinario.
En atención a estas especiales circunstancias, en el procedimiento preferente se abrevian los plazos y los trámites (art.63.4 y 5 LOEX y 235 RLOEX), se autoriza la medida cautelar de internamiento (art.63.2 LOEX), y se dispone la ejecución inmediata de la expulsión (art.63.7 LOEX y 236 RLOEX). Todo ello frente al procedimiento ordinario (arts.63 bis LOEX y 226 a 2333 RLOEX), en el que los plazos son más dilatados, hay trámite de prueba y de audiencia previa a la resolución, no cabe adoptar la medida cautelar de internamiento y la ejecución de la resolución cuenta con un plazo de cumplimiento voluntario, que posibilita al interesado solicitar la revocación de la prohibición de entrada (art.58.2 LOEX y 245.2 RLOEX).
Los motivos relativos a la impugnación del procedimiento preferente han recibido una constante respuesta por este Tribunal.
Así, ya en la STSJPV nº 754/2011, del 26 de septiembre de 2011 (en el rec. Nº 108/2009), se declaraba: " el procedimiento preferente da suficientes posibilidades de alegación y de defensa como para afirmar que no se causa indefensión, lo que es exigible para proceder a anular el acto administrativo impugnado." Y en la STSJPV nº 683/2013, del 12 de diciembre de 2013 (en el rec. nº 622/2012) se resolvió: " El primer motivo de apelación que se plantea por la parte recurrente se refiere al procedimiento preferente, que se ha examinado en el F.J.2 de la sentencia, en relación con el RD 557/2011, concluyendo que existían razones suficientes que justificaban el procedimiento, puesto que la recurrente estaba indocumentada, y no vivía en el domicilio facilitado por la misma, lo que permitía concluir que existía riesgo de incomparecencia. La parte recurrente cuestiona la conclusión, señalando que no fue encontrada en el domicilio facilitado, lo que puede ser circunstancial, y que, en todo caso, se comprobó tras incoarse el procedimiento, por lo que no podía justificar su incoación. Pero el argumento no se dirige a cuestionar la otra explicación que sostiene el trámite preferente, y es el hecho de que la Sra. Olga estaba indocumentada. Y, en todo caso, debemos indicar que la recurrente pudo efectuar alegaciones, como resulta del informe obrante al f. 5 e.a., y no se invoca ni acredita que el procedimiento preferente haya generado indefensión material a la Sra. Olga, por lo que, en ningún caso, puede concluirse como propugna, interesando la nulidad de la resolución."
En el mismo sentido, la STSJPV nº 674/2013, del 09 de diciembre de 2013 (en el rec. nº 623/2012) condona la utilización del procedimiento preferente al no constar que, a la vista del expediente, la elección procedimental causara indefensión al extranjero.
Es lo que ha ocurrido en el caso presente, en que la tramitación preferente no impidió al ahora recurrente la presentación de alegaciones al acuerdo de incoación del procedimiento sancionador, dándosele trámite de audiencia; y nuevamente, de forma extensa, presentando alegaciones contra la propuesta de resolución.
A mayor abundamiento debe añadirse que conforme al art. 234 del Reglamento de la LOEX, la tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se...
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