STSJ Islas Baleares 229/2021, 7 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Abril 2021 |
| Número de resolución | 229/2021 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00229/2021
PLAÇA DES MERCAT, 12
Teléfono: 971 71 26 32 Fax: 971 22 72 19
Correo electrónico: tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es
N.I.G: 07040 45 3 2020 0000511
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000298 /2020
Sobre PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
De Miguel
Procurador: FRANCISCO JAVIER DELGADO TRUYOLS
Contra DELEGACIO DE GOVERN
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
APELACIÓN Rollo Sala Nº 298/20.
Autos Juzgado PA nº 121/2020.
SENTENCIA
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 7 de abril de 2021.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
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Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
-
Fernando Socías Fuster
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante D . Miguel y como Administración demandada apelada la General del ESTADO.
Constituye el objeto del recurso la resolución de la Delegación del Gobierno en Illes Balears dictada en fecha de 24 de marzo de 2020, por la que se acordó imponer una sanción de expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.
La sentencia núm. 163/2020, de 29 de mayo dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:
"Desestimo la demanda interpuesta por D. Miguel, representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Delgado Truyols y bajo la dirección letrada de Dª. Francisca Servera Roig, frente a la Delegación del Gobierno representada y asistida legalmente por la Abogacía del Estado, contra la Resolución de 24/3/2020 por la que se decreta la expulsión y prohibición de entrada por un periodo de 5 años, declarándola conforme a derecho y condenando a la parte recurrente a estar y pasar por esta declaración y a las costas, en cuantía que no exceda de 300€.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 6 de abril de 2021.
Planteamiento de la cuestión litigiosa.
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LOS HECHOS
Se impugnó resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Illes Balears que acuerda imponer al Sra. Miguel, ciudadano chileno, la sanción de expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de dos años, a resultas de imputarse infracción grave prevista en el apartado
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del art. 53 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, modificada por la L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, esto es, por " encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente ".
El recurrente invocó en su demanda que el acto impugnado era disconforme a Derecho por no haber efectuado una adecuada valoración de las circunstancias del recurrente en relación con el art. 57,5º LOEX, ni haberse aplicado el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la de multa.
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LA SENTENCIA
La sentencia apelada desestimó el recurso argumentando que la sanción de expulsión no es desproporcionada en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE, Sala Cuarta, de 23 de abril de 2015, sin que en el caso concurra alguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115 que, en su caso, evitarían la expulsión.
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LA APELACIÓN.
En el recurso de apelación la representación procesal de la parte actora reitera la ausencia de valoración de la proporcionalidad en la sanción de expulsión aplicada, como alternativa a la de multa.
La aplicación de la Directiva 2008/115/CE, en relación con la Ley española de Extranjería y la sentencia del TS núm. 366/2021, de 17 de marzo . El principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión.
La sentencia de instancia se fundamenta en la doctrina del TJUE recogida en la sentencia de 23 de abril de
2.015 (asunto C-38/14; ECLI:EU:C:2015:260) en cuanto señalaba que era disconforme a la Directiva 2008/115/ CE la opción de sustituir la expulsión del extranjero en situación ilegal por una sanción de multa, indicando que lo procedente era ordenar el retorno salvo unos concretos supuestos excepcionales.
El Tribunal Supremo, a la vista de la indicada sentencia, modificó su doctrina para adaptarla a la misma. Concretamente, la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 (ECLI:ES: TS:2018:2523)
dictada en el Recurso de Casación 2958/2017 señaló que, ante la situación de extranjeros que incurran en conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 " lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ".
En esta doctrina se fundamenta la sentencia apelada.
No obstante, en un requiebro jurisprudencial más, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- (ECLI: EU:C:2020:807) vino a matizar la anteriormente mencionada señalando que " la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes ".
Ello ha provocado que el Tribunal Supremo reconsidere, nuevamente, la cuestión relativa a la opción en las sanciones aplicables a la infracción tipificada en el art. 53.1.a de la LOEX. Y lo ha efectuado mediante la sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo (rec. 2870/2020) en la que se fija doctrina casacional que podemos condensar en lo siguiente:
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- En aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE, el artículo 57.1º de la LOEX debe interpretarse en el sentido de considerar que la estancia irregular de un extranjero en España, solo puede ser sancionada con expulsión. Más concretamente, la STS señala que " para los extranjeros en situación irregular en España, la Directiva impone su obligación de retorno, pero, implícitamente, les está reconociendo que, si no procede esa decisión de retorno, no se le puede imponer una sanción de otra naturaleza que le autorice a permanecer en España. Así pues, y en segundo lugar, no es admisible interpretar el...
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