STS, 13 de Febrero de 2008

En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Blas se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 5 de febrero de 2004 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha de 28 de mayo de 2004 ---tras haber solicitado la designación de Letrado por turno de oficio--- el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer dos motivos de impugnación, con las argumentaciones que consideró oportunas, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando y anulando la sentencia recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 20 de febrero de 2006, remitiéndose las actuaciones a la Sección Quinta que, por Providencia de 16 de mayo de 2006 ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 29 de junio de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 30 de enero de 2008, fecha en que efectivamente tuvo lugar la reunión del Tribunal.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó en fecha de 31 de diciembre de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 1294/02, que desestimó el formulado por D. Blas, de nacionalidad búlgara, contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Navarra de fecha 17 de diciembre de 2002 que decretó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, por haber cometido las infracciones previstas en el artículo 53, aparatados a) y b), de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la 8/2000, de 22 de diciembre, al (1) encontrarse ilegalmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducado más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueran exigibles, así como, al (2) encontrarse trabajando en España sin haber obtenido permiso de trabajo o autorización administrativa para trabajar y sin contar con autorización de residencia válida.

Impugnada esa resolución en vía contencioso administrativa, la Sala de Madrid desestimó la impugnación. Basó su decisión en rechazar los argumentos que la parte actora había expuesto en relación con la aplicación al supuesto de autos del artículo 59 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la 8/2000, de 22 de diciembre, dedicado a la "Colaboración contra redes organizadas" y que --- entre otros supuestos--- contempla la situación del extranjero que "se encuentre irregularmente en España o trabajando sin permiso, sin documentación..., por haber sido víctima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, o tráfico ilícito de mano de obra...", estableciendo para el que se encuentre en dicha situación la posibilidad de "quedar exento de responsabilidad administrativa y no ser(á) expulsado si denuncia a las autoridades competentes a los autores o cooperadores de dicho tráfico o coopera y colabora con los funcionarios policiales competentes en materia de extranjería, proporcionando datos esenciales o testificado, en su caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores".

En síntesis, y para rechazar la aplicación del mencionado artículo 59, la sentencia de instancia señala que "para librarse de la expulsión con amparo en los artículos 59-1 de la citada ley y 94 del Real Decreto 864/2001 el instructor del expediente ha de apreciar una conducta de colaboración con los funcionarios policiales o autoridades competentes.

No basta, así, con la declaración de buenas intenciones que quien pudo ser víctima de un delito de tráfico ilegal de mano de obra. Es necesario realizar algún acto de colaboración esencial (por ejemplo proporcionando datos que permitan la identificación de los autores o la comprobación de los hechos) con las autoridades competentes para la persecución del delito.

El recurrente no ha acreditado una colaboración de esa clase antes de que se hubiese dictado contra él la orden de expulsión.

Así, en la declaración prestada en la Jefatura Superior de Policía no ha aportado ningún dato que pueda considerarse de interés (folio 8)".

Contra esa sentencia ha interpuesto la parte actora recurso de casación, en el que esgrime dos motivos de casación al amparo, el primero, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ) ---por vulneración del derecho a obtener tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales y de utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española---; y, el segundo, por la vía del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ) ---por infracción del artículo 59 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la 8/2000, de 22 de diciembre (LOE4/00)---.

El primer motivo se fundamenta en la infracción de los derechos (a la tutela judicial efectiva y a la prueba pertinente) y precepto constitucional ya invocado (24 CE ), como consecuencia de que en el escrito de proposición de prueba había solicitado la remisión de (1) exhorto (sic) al Registro Central de Penados y Rebeldes al objeto de que se remitieran a la causa los antecedentes penales del recurrente; e (2) igualmente, la remisión de exhorto (sic) a la Jefatura Superior de Policía de Pamplona, al objeto de que por la misma se manifestase lo que procediera en relación con las actuaciones policiales y las diligencias incoadas concernientes a una red organizada de tráfico ilegal de trabajadores búlgaros que había captado al recurrente proporcionándole trabajo irregular. Sin embargo, ambas pruebas fueron rechazadas por la Sala de instancia, considerando el recurrente que, a la vista de las dificultades para su obtención por su parte, debieron haber sido solicitadas por el Tribunal, evitando así su indefensión e impidiendo de hecho la aportación al proceso de documentos que habrían proporcionado información necesaria para conocer cual era su posición en las investigaciones abiertas por la Policía y en las diligencias incoadas en relación con lo que, aparentemente, era una red de tráfico ilícito de mano de obra extranjera.

Pues bien, del examen de las actuaciones seguidas en la instancia podemos comprobar que la Sala, mediante Auto de 26 de mayo de 2003, declaró no haber lugar a ambas documentales solicitadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881, por impertinentes o inútiles, ya que, en relación con el Certificado de Antecedentes Penales, "no se acredita la imposibilidad de obtener el certificado" sin la intervención judicial; y, en relación con la información que se pretendía de la Brigada de Extranjería de la Jefatura Superior de Policía de Pamplona (sobre si el recurrente "está considerado a su entender como afectado de una red explotadora de trabajadores búlgaros bien en calidad de testigo, bien en calidad de imputado, bien en calidad de perjudicado"), la Sala procedió a su rechazo argumentando que "de no obrar en el expediente, solo cabe pedir su ampliación (Artículo 55 LJCA )". Criterios que se mantuvieron en el Auto de 19 de septiembre de 2003, desestimado el recurso de súplica formulado por el recurrente contra la expresada denegación.

Definitivamente, la prueba no fue practicada y en la sentencia se expresó, como ya consta en esta resolución, que "el recurrente no ha acreditado una colaboración de esa clase antes de que se hubiese dictado contra él la orden de expulsión. Así en la declaración prestada ante la Jefatura Superior de Policía no ha aportado ningún dato que pueda considerarse de interés...".

El motivo ha de ser acogido.

El Tribunal Constitucional viene reiterando una consolidada doctrina sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes (artículo 24.2 CE ), que puede sintetizarse así en sus líneas principales (SSTC 165/2001, de 16 de julio, F. 2, 168/2002, de 30 de septiembre, F. 3, y 131/2003, 30 de junio, F. 3 ):

"

1. Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes (SSTC 168/1991, de 19 de julio; 211/1991, de 11 de noviembre; 233/1992, de 14 de diciembre; 351/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de enero; 116/1997, de 23 de junio; 190/1997, de 10 de noviembre; 198/1997, de 24 de noviembre; 205/1998, de 26 de octubre; 232/1998, de 1 de diciembre; 96/2000, de 10 de abril, F. 2 ), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi" (STC 26/2000, de 31 de enero, F. 2 ).

2. Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, de 30 de septiembre; 212/1990, de 20 de diciembre; 87/1992, de 8 de junio; 94/1992, de 11 de junio; 1/1996; 190/1997; 52/1998, de 3 de marzo; 26/2000, F. 2 ), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento (SSTC 101/1989, de 5 de junio; 233/1992, de 14 de diciembre; 89/1995, de 6 de junio; 131/1995; 164/1996, de 28 de octubre; 189/1996, de 25 de noviembre; 89/1997, de 10 de noviembre; 190/1997; 96/2000, F. 2 ).

4. Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" (SSTC 1/1996, de 15 de enero, F. 2; 219/1998, de 17 de diciembre, F. 3; 101/1999, de 31 de mayo, F. 5; 26/2000, F. 2; 45/2000, F. 2 ). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo (SSTC 1/1996, de 15 de enero; 164/1996, de 28 de octubre; 218/1997, de 4 de diciembre; 45/2000, F. 2 ).

5. La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas (SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, F. 3; 131/1995, de 11 de septiembre, F. 2 ); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia (SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, F. 3; 147/1987, de 25 de septiembre, F. 2; 50/1988, de 2 de marzo, F. 3; 357/1993, de 29 de noviembre, F. 2 ), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo (SSTC 30/1986, de 20 de febrero, F. 8; 1/1996, de 15 de enero, F. 3; 170/1998, de 21 de julio, F. 2; 129/1998, de 16 de junio, F. 2; 45/2000, F. 2; 69/2001, de 17 de marzo, F. 28 )".

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, ya hemos expuesto como el recurrente propuso la práctica de dos pruebas documentales, que resultaron inadmitidas a través de los Autos de precedente cita. Examinado el contenido de la citada prueba ---fundamentalmente el informe que se pretendía de la Brigada de Extranjería de la Jefatura Superior de Policía de Pamplona---, fácilmente se deduce la relación de la misma con la pretensión del recurrente de acreditar los requisitos y elementos establecidos en el citado artículo 59 de la LOE4/00 ("víctima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, o tráfico ilícito de mano de obra") los cuales, a su vez, podrían haber determinado su exención de responsabilidad administrativa (y por supuesto de su expulsión del territorio nacional).

No resulta, pues, correcta la fundamentación de la Sala de instancia rechazando la aportación de la documental expresada con la doble argumentación de que, o bien se trataba de una tardía ampliación del expediente (artículo 55 de la LRJCA ) o bien de un improcedente dictamen pericial (que solo resultaría posible aportar a los autos al amparo del artículo 336 de la LEC ), ya que la remisión que en el artículo 60.4 de la LRJCA se realiza, en cuanto a la práctica de la prueba, a las normas generales establecidas para el proceso civil, ha de venir modulada (SSTS de 7 de marzo de 2006, y las que en la misma se citan) por las especialidades que para el recurso contencioso-administrativo se contienen en el anterior apartado 3 del mismo precepto en el sentido de que el recurso se recibirá a prueba "cuando exista disconformidad en los hechos y estos fueran de trascendencia a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito", regla general a la que, además, se añade que "si el objeto del recurso fuera una sanción administrativa..., el proceso se recibirá siempre a prueba cuando exista disconformidad en los hechos".

Por tanto, la solicitud del informe que por el recurrente se pretendía de la Brigada policial de Extranjería ---acerca de su condición o situación de víctima, perjudicado o testigo en relación con una red de tráfico de mano de obra ilegal--- se nos presenta como razonable, pertinente y adecuada a la finalidad que se trataba de alcanzar de acreditar los requisitos ---antes reseñados--- exigidos en el artículo 59 de la citada LOE4/00 para, en su caso, poder alcanzar la exención de responsabilidad administrativa que, en el mismo precepto, se establece. Esta era la finalidad de la prueba propuesta y rechazada, y, en consecuencia, no puede afirmarse que la prueba documental, propuesta y no admitida, no guarde ninguna relación con lo que constituye la esencia del debate, pudiendo, pues, comprobarse como con tal decisión se ha menoscabado el derecho de defensa al no haber sido admitidos los medios probatorios que guardan directa relación con el acto administrativo impugnado en este proceso, con la pretensión deducida contra el mismo, y, en fin, con los puntos de hecho objeto de prueba admitidos por el Tribunal.

Como se expone en la STS de 7 de marzo de 2006, que acabamos de citar "El derecho a la tutela judicial efectiva, que ampara que los demandantes puedan disponer de un recurso efectivo que les permita hacer valer sus derechos e intereses legítimos ante los órganos judiciales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24 y 106 de la Constitución y los artículos 6.1 y 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, se lesiona si la limitación injustificada del derecho de alegar y probar de los litigantes frustra el alcance del control judicial de plena jurisdicción de la actuación administrativa (STEDH de 8 de julio de 2003)".

Pues bien, presupuesto de la eventual lesión del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es, pues, que el órgano judicial haya inadmitido o denegado la práctica de prueba relevante solicitada por el recurrente, siendo el recurrente ---como aquí acontece--- quien debe demostrar que la misma ha generado una indefensión constitucionalmente relevante que deba ser reparada. Como hemos expresado, de los datos que obran en el recurso seguido en la instancia se deriva que la prueba inadmitida era relevante y que su inadmisión en sede judicial ha generado una evidente indefensión material, por lo que debemos estimar el motivo esgrimido.

En esta situación, y por aplicación de lo establecido en el artículo 95.2.c) de la LRJCA, estaríamos en condiciones de ordenar "reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta", al objeto de que se procediera a la práctica de la prueba documental indebidamente rechazada.

Mas problemático resultaría ---en esta sede casacional---, a la vista de los términos en los que el debate se ha suscitado, de las concretas argumentaciones del recurrente en la instancia, y de los motivos deducidos ante este Tribunal ---reducidos, en síntesis, a la invocación del artículo 59 de la LOE4/00 ---, la aplicación de la doctrina establecida, entre otras, en las SSTS de 14 de diciembre de 2005 (RC 4464/2003) y 19 de diciembre de 2006 (RC 6382/2003 ), acerca de la necesidad de la expresa motivación para decretar la expulsión de un extranjero, en vez de la imposición de multa, en los supuestos tipificados en el artículo 53.a) de la LOE4/00, esto es, "Encontrase irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente".

Y ello, porque en los motivos planteados no encontramos relación alguna con la doctrina de referencia.

Sin embargo, si nos vemos obligados a afrontar la cuestión desde una perspectiva diferente, y que podíamos haber realizado incluso con carácter previo al examen de los motivos de casación esgrimidos por la parte actora, a la vista de la repercusión sobre el caso de circunstancias sobrevenidas de especial entidad, que pueden ser determinantes del sentido del fallo, y que no pueden dejar de ser tenidas en cuenta por ser circunstancias de general conocimiento y por así exigirlo el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Tales circunstancias son las que derivan del ingreso de Bulgaria, país de origen del recurrente, en la Unión Europea; cuestión ya estudiada y resuelta en nuestra reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008 (RC 2525/2004 ).

En efecto, con fecha 25 de abril de 2005 se firmó en Luxemburgo el Tratado de adhesión de la República de Bulgaria y de Rumanía a la Unión Europea. Este Tratado fue ratificado por España mediante Instrumento de Ratificación del Tratado de 26 de mayo de 2006, publicado en el BOE nº 17, de 19 de enero de 2007, y entró en vigor el día 1 de enero de 2007, conforme a lo dispuesto en su art. 4. Por consiguiente, a partir de esa fecha de 1 de enero de 2007, los nacionales de Rumanía y Bulgaria pasaron a tener la consideración de ciudadanos de la Unión Europea. Condición esta, la de ciudadano de la Unión Europea que, como es bien sabido implica el reconocimiento del derecho a la libertad de circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros.

Conviene resaltar, en este sentido, que el Tratado de Adhesión de 25 de Abril de 2.005 expresa en su artículo 1º que ambos Estados, Rumanía y Bulgaria, pasan a ser miembros de la Unión Europea, si bien con el añadido de que "las condiciones y el procedimiento de admisión figuran en el Protocolo adjunto al presente Tratado. Las disposiciones de dicho Protocolo constituyen parte integrante del presente Tratado. El protocolo, incluídos sus Anexos y Apéndices, se incorporarán como Anexo al Tratado por el que se establece la Constitución Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica y sus disposiciones constituirán parte integrante de dichos Tratados". Ahora bien, en el Protocolo y en sus Anexos VI ("medidas transitorias para Bulgaria") y VII ("medidas transitorias para Rumanía") sólo se previó la posibilidad de que se adoptasen medidas transitorias por el resto de los Estados miembros, a modo de cláusulas de salvaguardia, en relación a las libertades de circulación de trabajadores y prestación de servicios --que implican una directa repercusión sobre el mercado de trabajo--, pero no en relación a la libertad de circulación y residencia en el ámbito territorial de la Unión Europea.

Coherentemente, el Consejo de Ministros de España aprobó el día 22 de diciembre de 2006 un Acuerdo por el que se establecía un periodo transitorio para la libre circulación de trabajadores por cuenta ajena de ambos países, que se fijó, en principio, en dos años a partir del día 1 de enero de 2007 (aunque con la puntualización de que si la evolución del mercado de trabajo lo permitiera, podría reducirse esa duración), no estableciéndose ninguna medida de similar entidad respecto de la libertad de circulación y residencia. De este modo, el régimen jurídico de esta concreta libertad de circulación y residencia ha pasado a ser para los ciudadanos rumanos y búlgaros el regulado con carácter general en el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre Entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (BOE de 28 de febrero de 2007), en cuyo artículo 3 se establece que "las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste", siendo digno de destacarse que la Disposición Transitoria Tercera de esta norma reglamentaria contiene un régimen especial de carácter transitorio referido a los trabajadores por cuenta ajena nacionales de Estados miembros de la Unión Europea a los que se apliquen medidas transitorias para regular su acceso al mercado de trabajo español, pero ese régimen transitorio se proyecta únicamente sobre el acceso al mercado de trabajo y no afecta al resto de las libertades, y así se resalta en la referida Disposición Transitoria, donde se puntualiza que las medidas transitorias que regulen su situación como trabajadores por cuenta ajena "en ningún caso supondrán menoscabo alguno del resto de derechos contemplados en tanto que ciudadanos de la Unión Europea".

Pues bien, este Reglamento aprobado por RD 240/07 establece en su artículo 15 una serie de supuestos, claramente configurados como excepcionales, en los que cabe expulsar del territorio español al ciudadano de otro Estado miembro de la Unión, señalando que "únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de sus familias, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública". El mismo precepto matiza, en su apartado 7º, que "la caducidad del documento de identidad o del pasaporte con el que el interesado efectuara su entrada en España, o, en su caso, de la tarjeta de residencia, no podrá ser causa de expulsión", y añade en el apartado 8º que "el incumplimiento de la obligación de solicitar la tarjeta de residencia o del certificado de registro conllevará la aplicación de las sanciones pecuniarias que, en idénticos términos y para supuestos similares, se establezca para los ciudadanos españoles en relación con el Documento Nacional de Identidad". Así pues, a los ciudadanos rumanos y búlgaros no se les puede sancionar actualmente con la expulsión por el simple hecho de no poseer la documentación personal en regla.

Justamente porque los nacionales rumanos y búlgaros tienen la consideración de ciudadanos europeos, no les es de aplicación la Ley Orgánica 4/2000, al menos en cuanto al régimen sancionador aquí concernido, por aplicación de lo dispuesto en su artículo 1.3, a cuyo tenor "los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por la legislación de la Unión Europea, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables" (siendo evidente que el régimen sancionador de esta Ley Orgánica no es norma más favorable a los efectos que aquí interesan). Y esto tiene la importante consecuencia jurídica, en la que en seguida abundaremos, de que por aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable (artículo 128.2 de la Ley 30/92 ), el artículo 53.a) de esta L.O. 4/2000 (reformada por L. O. 8/2000 ) ha dejado de ser aplicable a los ciudadanos rumanos y búlgaros, pues, a tenor de lo expuesto, la omisión y/o el retraso del cumplimiento de las formalidades administrativas a las que está sujeta su presencia en España (al igual que cualesquiera otros ciudadanos comunitarios), no se puede catalogar como "estancia irregular", a los efectos de dicho artículo 53.a), visto que a partir del 1 de enero de 2007 su presencia en territorio español no requiere autorización previa, estando sujeta, exclusivamente, a un simple control administrativo de registro cuya omisión o defectuosa cumplimentación podrá dar lugar a las consecuencias que procedan, pero en ningún caso a la expulsión por aplicación del tan citado art. 53.a).

Ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dicho con reiteración que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora (STS de 31 de enero de 2007, RC 8873/2003, por citar una de las últimas). Por eso, el dato relevante a los efectos que ahora nos interesan no es si la sanción impuesta por la Administración en su día lo fue o no de forma correcta atendidos los hechos concurrentes y el marco normativo entonces vigente, o si el Tribunal de instancia acertó o no al desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución sancionadora, atendido ese mismo marco normativo. El dato relevante aquí y ahora, decimos, es que por obra de la evolución sobrevenida del Ordenamiento Jurídico, la específica conducta por la que el actor fue en su día castigado ha dejado de estar tipificada como infracción administrativa para él y para los ciudadanos de su misma nacionalidad, por lo que carece de sentido mantener una sanción referida a una conducta que ha dejado de merecer un juicio de desvalor para el legislador.

Siendo una vez más digno de destacarse que la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, en STS de 15 de octubre de 2007 (RC 10132/2007 ), ha declarado, siguiendo la misma línea de razonamiento, que "las conductas que favorezcan o promuevan la entrada de ciudadanos rumanos en España, incluso para el ejercicio de la prostitución, no son sancionables al amparo del art. 318 bis del Código Penal ", todo ello en virtud de la entrada en vigor del Tratado de Adhesión de Rumanía a la Unión Europea... Este Tratado supone ley posterior favorable al reo... de modo, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 2.2 del propio Código la conducta es ya atípica en el momento actual, y lo debe ser también con carácter retroactivo", habiéndose pronunciado en similares términos, entre otras, la STS de la misma Sala de 3 de diciembre de 2007 (RC 1084/2007 ),

No se opone a esta conclusión que hemos alcanzado el llamado "carácter revisor de la Jurisdicción contencioso-administrativa". Resulta útil transcribir, en este punto, unas atinadas consideraciones de la STS, 3ª, de 18 de marzo de 2003 (RCUD 5721/1998 ): "No podemos compartir el criterio de la sentencia recurrida en el sentido de que el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa impida la aplicación por el Tribunal de una norma sancionadora más favorable aparecida con posterioridad al momento en que se dicta el acto administrativo sancionador.En el ámbito penal, el artículo 2.2 del Código Penal ordena que dicha garantía prevalezca incluso sobre la firmeza de la sentencia condenatoria: «tendrán efecto retroactivo aquellas Leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo la condena». Las limitaciones en la fiscalización de los actos administrativos inherentes al principio de jurisdicción revisora, que tiene su razón de ser en la prerrogativa de autotutela decisoria y ejecutiva de las Administraciones públicas, tienen, como aquélla, carácter instrumental y no pueden prevalecer frente a una garantía de orden sustantivo del ejercicio de la potestad sancionadora, cuyo ejercicio en manos de la Administración añade un plus a las prerrogativas expresadas ".

En términos similares debe citarse la STC 99/2000, de 10 de abril.

Somos, por lo demás, plenamente conscientes de que los razonamientos que hemos expresado en los párrafos anteriores responden a la contemplación de un marco normativo que no fue objeto de valoración por las partes en sus respectivos escritos de interposición del recurso de casación y de oposición al mismo, por la sencilla razón de que ambos escritos fueron redactados antes del día 1 de enero de 2007, en que aquel entró en vigor. Con todo, entendemos que, valorando casuisticamente las circunstancias concurrentes, no podemos prescindir del mismo en esta nuestra sentencia, por tratarse, como adelantamos, de hechos notorios de especial relevancia, por la fuerza expansiva del principio de retroactividad de la norma más favorable en sede del Derecho sancionador (penal y administrativo), y por exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y del propio valor "Justicia", que se erige como valor superior del Ordenamiento Jurídico ex art. 1 CE.

En el caso que ahora nos ocupa, el recurrente, ciudadano búlgaro, fue sancionado con la expulsión del territorio nacional por aplicación del tantas veces mencionado artículo 53.a), y eso por encontrarse en España careciendo de documentación válida para legitimar su permanencia en territorio nacional. A la vista de las consideraciones expuestas en los fundamentos precedentes, plenamente aplicables a este caso, y habida cuenta, en definitiva, que esa conducta ha dejado de ser desvalorada jurídicamente desde el momento que el país del que el actor es nacional ha ingresado en la Unión Europea, procede ---en relación con este particular derivado del artículo 53.a) de la LO 4/2000 --- declarar haber lugar al recurso de casación y estimar el recurso contencioso administrativo, con anulación de la sanción impuesta.

Mas, no debemos olvidar que, en el concreto supuesto de autos, la resolución administrativa dictada por la Delegación del Gobierno en Navarra, y confirmada por la sentencia de instancia, imponía al recurrente la expulsión del territorio nacional no solo por la infracción tipificada en el apartado a) del citado artículo 53 LOE4/00, sino también por la prevista en el apartado b) del mismo artículo, esto es, "Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido permiso de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida".

Esto nos sitúa en la concreta cuestión relativa a la posibilidad de sancionar, durante el período transitorio que resta hasta final del presente año 2008, a los ciudadanos rumanos y búlgaros que se encuentren trabajando por cuenta ajena en España, sin el correspondiente permiso o autorización; y ello, como consecuencia de las cláusulas de salvaguardia introducidas por España en los Anexos VI y VII del mencionado Tratado de Adhesión de 25 de abril de 2005 y concretadas en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de diciembre de 2006, que, como ya hemos expresado, quedan limitadas ---en principio--- a la libertad de circulación y residencia.

Por tanto, y como consecuencia de las decisiones expresadas, debemos partir de la situación de los nacionales de dichos países que, de forma transitoria, tienen restringido el derecho a desempeñar ocupaciones laborales retribuidas por cuenta ajena ---que no por cuenta propia---, y sin perjuicio de que pueden seguir obteniendo la correspondiente autorización administrativa para poder trabajar por cuanta ajena durante dicho período transitorio; la cuestión concreta que nos ocupa ---insistimos--- es la relativa a la posibilidad de ser sancionados por la Administración española en el caso de encontrase trabajando, por cuenta ajena, sin el correspondiente permiso, y durante el expresado período transitorio.

La respuesta ha de ser necesariamente negativa, con base en los siguientes razonamientos:

1. La tipificación que se contiene en el expresado artículo 53.b) de la LOE4/00 limita y concreta la acción de "encontrarse trabajando en España sin la correspondiente autorización" a una situación determinada del extranjero: "cuando no cuente con autorización de residencia válida". Esto es, el tipo previsto en el presente apartado b) del artículo 53 exige para su viabilidad (i) el encontrarse trabajando en España sin permiso y (ii ), además, el encontrarse en España sin autorización de residencia; dicho de otro modo, no se considera infracción grave en este apartado b) del artículo 53 el encontrarse en España trabajando sin permiso para ello, pero contando con autorización de residencia.

   La aplicación, pues, de la doctrina contenida en el Fundamento Jurídico anterior nos lleva irremisiblemente a la conclusión de que, desde la fecha expresada (1º de enero de 2007), los ciudadanos búlgaros y rumanos residentes en España no pueden ser sancionados por aplicación de la mencionada infracción (53.b de la LOE4/00), esto es, por encontrarse trabajando en España sin permiso, al deber entenderse que los mismos, desde el Tratado de Adhesión mencionado, cuentan con autorización de residencia válida.

2. - Así, además, lo confirma el citado Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre Entrada y libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo, de aplicación a los citados nuevos ciudadanos europeos, en cuanto regula "las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública"; todo ello, "sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales y en los tratados internacionales en los que España sea parte".

   Dentro del citado Real Decreto, su Disposición Transitoria Tercera, que ya hemos mencionado en el Fundamento Jurídico anterior, se ocupa, en concreto, de la situación de los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea "a los que se apliquen medidas transitorias para regular su acceso al mercado de trabajo español" en virtud de las Actas de Adhesión de dichos Estados, como ha acontecido con los nacionales de Bulgaria y Rumania, en los términos que ya conocemos. Pues bien, dicha Disposición Transitoria insiste ---en relación con el trabajo por cuenta ajena--- en "la obligación de proveerse de la correspondiente autorización de trabajo por cuenta ajena", añadiendo que "Las autorizaciones necesarias habrán de ser solicitadas y tramitadas según lo previsto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y su normativa de desarrollo, teniendo en cuenta lo establecido por las citadas Actas de adhesión y por el acervo comunitario aplicable".

   Pues bien, esta remisión nos lleva, necesariamente, ante supuestos de incumplimiento de dicha obligación ---aunque solo cuente con un carácter transitorio--- al marco sancionador contenido en la citada LOE4/00, y, en dicho marco, como hemos expuesto en el apartado anterior de este mismo Fundamento, el artículo 53.b) ya no resulta de aplicación por estar condicionado su ámbito punitivo a una situación determinada: "cuando no cuente con autorización de residencia válida", que ya no es el caso de los ciudadanos búlgaros y rumanos, pues los mismos cuentan con tal tipo de libertad de residencia.

   Excluido el artículo 53.b) de la LOE4/00 ---para sancionar a los nacionales de Bulgaria y Rumanía que, durante el período transitorio que, en principio, concluiría con el presente año, se encontraren trabajando en España por cuenta ajena---, tampoco podemos acudir a la tipificación que se contempla en el artículo 52.c) de la misma LOE4/00, por cuanto la mencionada infracción leve se encuentra limitada al trabajo por cuenta propia, que, además, dichos ciudadanos no tienen prohibido, pues la cláusula de salvaguardia introducida por España en el Acta de Adhesión quedó limitada al trabajo por cuenta ajena.

   Tampoco resultarían de aplicación las medidas contempladas en el artículo 15 del Real Decreto 204/2007 ---para todos los ciudadanos de la Unión Europea--- por razones de orden público, seguridad y salud pública, entre las que se encuentra (apartado 1.c) la expulsión o devolución del territorio español, que "únicamente podrá adoptarse... si existen motivos graves de orden público o seguridad pública". Al margen de que para adoptar tal decisión habría de tomarse en cuenta "la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen", debemos señalar que, en principio y menos en un período transitorio, el encontrarse trabajando sin premiso no puede ser considerado como uno de los "motivos graves de orden público o seguridad pública" que exige el precepto al que nos referimos, si tenemos en cuenta el carácter restrictivo que, para su imposición, requieren los apartados 5 y 6 del mismo artículo y que cohonesta con la ya clásica jurisprudencia comunitaria sobre la materia, interpretativa de los mismos conceptos (orden público y seguridad pública), que ahora se contienen en el artículo 27 de la Directiva 2004/38 /CE; jurisprudencia, de la que serían representativas las SSTJUE de 17 de febrero de 2005 (Oulane), 25 de julio de 2002 (MRAX), 8 de abril de 1976 (Royer), 3 de julio de 1980 (Pieck) y 12 de diciembre de 1989 (Messner). Pues no debe olvidarse que a partir de la adhesión de Bulgaria y Rumania a la Unión Europea, desde el 1º de enero de 2007, sus nacionales disfrutan del estatuto de ciudadanos de la Unión conforme al artículo 17 CE, apartado 1, y, por tanto desde dicha fecha pueden invocar, incluso frente a su Estado miembro de origen, los derechos correspondientes a tal condición (SSTJUE de 23 de octubre de 2007, Morgan y Bucher, y 26 de octubre de 2006, Tas-Hagen y Tas).

   Tal jurisprudencia (en realidad interpretativa del artículo 3 de la vieja Directiva 64/221/CEE, del Consejo, de 25 de febrero de 1964, de donde trae causa el actual artículo 27 de la vigente Directiva 2004/38 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 ) ha declarado, en relación con los trabajadores, que el principio de la libre circulación de personas debe ser interpretado en sentido amplio y que las excepciones a dicho principio deben interpretarse en modo restrictivo, habiendo considerado, además, que el estatuto de ciudadano de la Unión Europea exige una interpretación particularmente restrictiva de las excepciones a dicha libertad (STJUE de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri), aunque ha estimado también que las circunstancias particulares que justifican el tener que acudir al concepto de orden público pueden variar de un país a otro y de una época a otra, por lo que es preciso reconocer a las autoridades nacionales competentes un margen de discrecionalidad dentro de los límites impuestos por el Tratado (STJUE de 17 de septiembre de 2002, Baumbast y R), pero teniendo en cuenta que las circunstancias particulares que justifiquen su aplicación, en su caso, deben estar relacionadas con el caso individual o fundarse en consideraciones de prevención general (SSTJUE de 26 de febrero de 1975, Bonsignore y la clásica de 28 de octubre de 1975, Rutili).

3. Ni que decir tiene que, las mismas consideraciones que hemos realizado en el Fundamento Jurídico anterior, nos han de servir para la aplicación retroactiva de esta doctrina a un supuesto como el de autos, con sanción de fecha anterior, dejando, pues, sin efecto la mencionada sanción impuesta de expulsión con base en esta segunda infracción del artículo 53.b) de la LOE4/00.

Por todo lo anterior procede declarar haber lugar al recurso de casación, dejar sin efecto la sentencia recurrida y estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Navarra de fecha 17 de diciembre de 2002 que decretó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, por haber cometido las infracciones previstas en el artículo 53, aparatados a) y b), de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la 8/2000, de 22 de diciembre, al (1) encontrarse ilegalmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducado más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueran exigibles, así como, al (2) encontrarse trabajando en España sin haber obtenido permiso de trabajo o autorización administrativa para trabajar y sin contar con autorización de residencia válida.

La declaración de haber lugar al recurso de casación debe comportar, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, que cada parte en el presente recurso de casación satisfaga las costas causadas a su instancia, y respecto de las producidas en primera instancia, esta Sala considera que no concurren las circunstancias exigidas en el artículo 139 de esta Ley para realizar una declaración expresa al respecto.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.