STSJ Canarias , 30 de Septiembre de 2003
| Ponente | HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJICAN:2003:2916 |
| Número de Recurso | 662/2001 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Social |
En Las Palmas de Gran Canaria , a 30 de septiembre de 2003.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D. Humberto Guadalupe Hernández (Ponente) Presidente, Dña. Mª Jesús García Hernández y D. Eduardo Jesús Ramos Real Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por Consejeria De Empleo Y Asuntos Sociales contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2000 dictada en los autos de juicio nº 0000202/1999 en proceso sobre DERECHOS-CANTIDAD , y entablado por Dña. Almudena , contra Consejeria De Empleo Y Asuntos Sociales; Cabildo Insular de Gran Canaria; Instituto de Atención Social y Socio Sanitaria del Cabildo de Gran Canaria .
El Ponente, el Iltmo. Sr. D. Humberto Guadalupe Hernández , quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
Que Dª Almudena con D.N.I. nº NUM000 viene prestando sus servicios para la Comunidad Autónoma de Canarias, en la Residencia Mixta de Pensionistas Taliarte, desde el 22/01/91, con la categoría profesional de auxiliar gerontológico y salario según convenio.
Que la actora venía percibiendo de la Comunidad Autónoma de Canarias el denominado plus de Peligrosida, toxicidad y penosidad.
Que en sentencias de 22/10/98 dictadas por los Juzgados de lo Social n° 6 y n° 4 de esta ciudad, en autos 518/95 y 225/97 se condenó a la Consejería demandada a abonar determinadas cantidades en concepto de plus de penosidad correspondiente a los años 91-94 y 96 respectivamente.
A la parte actora no se le ha abonado el plus de penosidad correspondiente al año 1.998 que asciende a 81.744 ptas.
Que por Decreto 160/97, de 11 de julio, de la Vicepresidencia del Gobierno de Canarias se delegaron las competencias de la Administración de la Comunidad Autónoma a los Cabildos Insulares en materia de Gestión de Centros de Atención a Minusválidos y Tercera Edad de titularidad de la Comunidad Autonóma y de administración de fondos públicos para la subvención de Servicios Sociales especializados de cualquier actividad y con efectos a partir del 01/01/98.
Que, por Acuerdo Plenario de 14/07/98 el Cabildo de Gran Canaria credó el Instituto de
Atención Social y Sociosanitaria y se aprobó sus estatutos.
Por acuerdo plenario adoptado el 08/02/99 se acordó la extinción del Organo Especial de Gestión de los Servicios Sanitarios y Sociosanitarios de esta Corporación y el inicio de la actividad del referido Instituto una vez quedase aprobado definitivamente su presupuesto para el año 1.999, así como que a partir de ese momento, el Instituto de Atención Social se subroga en todas las relaciones jurídicas en que al día de su extinción fuese parte el Organo de Gestión indicado y en la misma posición de éste. Que, aprobado definitivamente su presupuesto, dicho Instituto entró en funcionamiento el 20/02/99.
Con fecha 12/01/99 formuló la parte actora reclamación previa que no ha sido estimada.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: "Que, estimando en parte la demanda interpuesta por Dª. Almudena contra la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales de la Comunidad Autónoma de Canarias; Excmo. Cabildo Insular de Gran Canaria e Instituto de Atención Social y Sociosanitario del Cabildo Insular de Gran Canaria, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir el plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad mientras persistan las condiciones para ello condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a la Consejería demandada a que abone a la actora por tal concepto la cantidad de 81.744 pesetas correspondientes al año 1998".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
La sentencia de instancia estima la demanda de los actores y condena a las codemandadas al abono del plus de peligrosidad correspondiente el año 1.998.
Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un doble motivo de censura jurídica.
Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 191 letra c) de la Ley de Procedimiento Laboral, alega infracción del artículo 3 del Estatuto de Trabajadores en relación con el 46.1º a) y Disposición Adicional 6ª
del Código Civil aplicable, por entender que los actores no tienen derecho al plus.
El motivo así articulado ha de decaer, pues la cuestión debatida ha sido resuelta por esta Sala en sentido contrario al recurso en sentencia de fecha 28-3-2001 (Recurso 923/99), respecto de la misma trabajadora y por otro periodo.
Así, en dicha sentencia se dice literalmente: "...Entrando por tanto a conocer del fondo del asunto, la parte recurrente, la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias, formula un único motivo de recurso de amparo de la letra c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, por cuanto, a su entender, la sentencia recurrida infringe el artículo 46 del convenio colectivo de personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias en relación con el artículo 1214 del Código Civil. En definitiva su argumentación gira alrededor del hecho de que el complemento salarial por toxicidad, penosidad o peligrosidad de los puestos de trabajo tiene como única referencia normativa el artículo 46 del convenio colectivo aplicable y, por tanto, no cabe estimar la demanda salarial de los trabajadores cuando no se ha probado que concurre el supuesto de hecho previsto en dicha norma para acreditar el derecho.
Sin embargo esto no es así: El Juez de instancia declara en el hecho probado cuarto que los demandantes "asisten a personas que no pueden valerse por sí mismas para realizar los cuadros higiénicos, ayudándolas a asearse y hacer sus necesidades fisiológicas", algo que no es discutido puesto que no se pide por el recurrente modificación alguna de los hechos declarados probados. Considera el juez de instancia que dicha circunstancia tiene las connotaciones de penosidad suficientes para que nazca el derecho al citado complemento. Frente a ello el recurrente alega que para que se produzca el derecho a la percepción del complemento es necesario acreditar circunstancias de especial reisgo en el desempeño de la función y que en esta caso no existe tal riesgo. En primer lugar no puede acogerse tal argumentación meramente diléctica y sin apoyo alguno, dado que no se presenta ninguna evalucación de los riesgos del puesto de trabjo, lo que forma parte de las obligaciones del empleador de conformidad con los artículos 14.2, 15 y 16 de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales, por lo que, si ha cumplido sus obligaciones en este terreno, fácilmente podría presentar las pruebas documentales oportunas que apoyasen sus afirmaciones y, si no lo hubiese hecho, no puede admitirse que, prevaliéndose de su propio incumplimiento, traslade la carga de la prueba íntegramente a los actores. Pero además y en segundo lugar, los supuestos de hecho que dan lugar a la percepción del complemento son tres y junto a la peligrosidad y a la toxicidad se encuentra la penosidad, que no es propiamente una circunstancia calificada por el...
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