STSJ Andalucía 165/2007, 26 de Enero de 2007
| Ponente | ANTONIO JESUS PEREZ JIMENEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2007:1030 |
| Número de Recurso | 515/2002/ |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 165/2007 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
165/2007
SENTENCIA Nº 165 DE 2007
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 515/2002
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ ÁNGEL CASTILLO CANO CORTÉS
D. PABLO VARGAS CABRERA
D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a 26 de enero de 2007.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo número 515/2002, en el que son parte, de una como recurrente, el MINISTERIO FISCAL; y por la parte demandada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, en relación con acuerdo de repatriación de menor extranjero en situación de desamparo.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Ministerio Fiscal (Fiscalía de la Audiencia Provincial de Málaga), en la representación y defensa de intereses que la Ley le confía, se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 5-03-2002, de la Delegación del Gobierno en Melilla, por la que se acordó reintegrar al ciudadano marroquí D. Jorge (menor de edad, nacido en Karia -Marruecos- en 1987, hijo de Bouchta) a su país de origen.
Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (L.J.C.A.), habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, y no habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba, la celebración de vista ni la formulación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación
Mediante la resolución de 5-03-2002 que es objeto de impugnación jurisdiccional, la Delegación del Gobierno en Melilla acordó la reintegración a Marruecos de menor de esa nacionalidad, ello con fundamento en el art. 62 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre.
Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso contencioso-administrativo contra tal acto. Alega, en sostén de su pretensión anulatoria y partiendo de que el principio de reintegración familiar del menor desamparado exige que para su repatriación se arbitre un cauce cargado de garantías protectoras del interés superior de aquél, entre las que se encuentra que antes de acordarse repatriación se realicen gestiones -a través de las Embajadas o Consulados o en su defecto a través del Ministerio de Asuntos Exteriores- para la efectiva localización de la familia del Menor, ello junto a la previa audiencia del mismo y la intervención en todas las actuaciones del Ministerio Fiscal, alega -decimos- que se han omitido esos trámites, incurriendo por ende en nulidad el acuerdo cuestionado.
De contrario, el Abogado del Estado sostiene que esas gestiones de localización no afectan a la validez del acuerdo sino sólo a su eficacia o ejecución, así como que la Administración demandada no podía más que acordar la repatriación después de solicitarlo el servicio competente de protección de menores de la Ciudad Autónoma, que sólo procede conceder permiso de residencia si se constata la imposibilidad del retorno al país de origen, que la intervención del Ministerio Fiscal no es a modo de informe ex art. 82 de la Ley 30/1992, que según art. 92 del Real Decreto 2393/2004 (vigente Reglamento de la L.O. 4/2000 ), barajado para interpretación de la disposición aplicable, una vez localizada la familia del menor y salvo que se hubiera verificado la existencia de riesgo o peligro para su integridad, o su persecución o la de sus familiares -lo que en el caso no consta-, se debe proceder a la repatriación mediante entrega del menor a las autoridades de fronteras del país al que se repatríe, y por último que deben tenerse en cuenta las peculiaridades de Melilla, donde no existen oficinas consulares de Marruecos.
Sobre la temática de litigio, repatriación de menores extranjeros en desamparo, el art. 35 L.O. 4/2000, en la redacción aplicable al caso, dispone:
<< 1. En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo en lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.
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Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores.
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La Administración del Estado, conforme al principio de reagrupación familiar del menor y previo informe de los servicios de protección de menores, resolverá lo que proceda sobre el retorno a su país de origen o aquél donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España.
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Se considera regular a todos los efectos la residencia de los menores que sean tutelados por una Administración pública. A instancia del organismo que ejerza la tutela y una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen, se le otorgará un permiso de residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores.
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Los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado adoptarán las medidas técnicas necesarias para la identificación de los menores extranjeros indocumentados, con el fin de conocer las posibles referencias que sobre ellos pudieran existir en alguna institución pública nacional o extranjera encargada de su protección. Estos datos no podrán ser usados para una finalidad distinta a la prevista en este apartado>>.
La norma fue desarrollada en el R.D. 864/2001, también aplicable por razones temporales, aunque de cualquier forma su regulación en este tema no es esencialmente distinta de la contenida en el vigente R.D. 2393/2004 (art. 92 ). Preceptúa el art. 62 de dicho Reglamento, bajo el título de
Menores extranjeros en situación de desamparo
:
<<1. En los supuestos en que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tengan conocimiento de o localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, informará a los Servicios de Protección de Menores para que, en su caso, le...
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